عدد الرسائل : 14835 نقاط التميز : تاريخ التسجيل : 02/04/2008
موضوع: طرق ثبوت النسب الأحد 21 ديسمبر 2014 - 19:02
وقد نصت عليها المادة 40 وهي الزواج الصحيح و بالإقرار و البينة و بنكاح الشبهة و بكل نكاح ثم فسخه بعد الدخول 1- الزواج الصحيح :
فإن العقد الصحيح بسبب شرعي لثبوت نسب الولد في أثناء قيام الزوجية أو العدة أو الوفاة إذا كان الدخول ممكنا واشترطها المشرع في المادة 41 و شروط إثبات النسب بالزوج الصحيح هي :
أ) الزوجية القائمة بين الرجل وامرأته : حين ابتداء العل على أساس عقد الزواج الصحيح و الزواج الصحيح هو الذي استوفى جميع شروط الانعقاد و الصحة . ب) أن يثبت التلاقي بين الزوجين من حين العقد : ذلك أن العقد وحده لا يكفي إذ لا بد فيه من الدخول فإن تأكد عدم اللقاء بينهما و لا يثبت نسب الولد إلى الزوج كما لو كان أحد الزوجين سجينا أو غائبا وقد رأى الحنفية بأنه لا يشترط تلاقي الزوجين لأن التلاقي ممكن عقلا والإمكان العقلي كاف لإثبات النسب ، محافظة على الولد من الضياع وإن ولدته أمه ستة اشهر من تاريخ العقد و رأي الجمهور : ذهب إلى أن العقد وإن كان سببا لثبوت النسب غير أنه لا بد من الدخول . ت) ولادة الولد بين أقل و أقصى مدة الحمل : طبقا للمادة 42 فنصت على أن أقل مدة الحمل هي ستة أشهر أما أقصر مدة فهي 10 أشهر فأقل مدة الحمل المتفق عليها من قبل جميع الفقهاء و أخذ به المشرع الجزائري في المادة 42 وهذا استنادا إلى الآيتين الكريمتين قوله تعالى : << حملته أمه كرها ووضعته كرها و حمله وفصاله ثلاثون شهرا >> و قوله سبحانه :<< حملته أمه وهنا على وهن و فصاله في عامين >> فلآية الأولى ذكرت أن المدة بين الحمل و الفصال عامين ونصف و الآية الثانية ذكرت أن الفصال في عامين و بالتالي فإن أقل مدة للحمل هي 06 أشهر . أما أقصى مدة فكانت محل خلاف بين الفقهاء : فعند الحنفية أقصى مدة هي سنتين واستندوا إلى أحاديث غير ثابتة . أما المالكية فذهبوا إلى أن أقصى مدة 03 سنوات و ذلك إلى ما رواه الواقدي عنه سمعت مالك يقول : << قد كان الحمل 03 سنين وقد حمل ببعض الناس 03 سنين يعني نفسه لأنه كما يقال في كتاب السير و مناقب الرجال أن أمه حملت به 03 سنين >> ذكره أبو هريرة أما الشافعية و الحنابلة فقد ذهبوا إلى أن أقصى مدة للحمل هي09 اشهر مستندين في ذلك على حدوث بعض الوقائع عمام من قبل بشأن عادات النساء الخاصة و كذلك هناك واقعة زوجة محمد بن عجلان هو مولى فاطمة بنت الوليد حيث بقي في بطن أمه أربع سنين أما المشرع الجزائري فكما ذكرنا أنه نص في المادة 43 أن أقصى مدة للحمل هو مجيئه خلال 10 أشهر من تاريخ الانفصال أو الوفاة و هذا أقرب إلى الصواب و العلم حيث يقر الأطباء بأن الحمل يكون عاديا إذ انزل في 42 أسبوعا فإذا زاد على هذه المدة يكون غير عاديا ومهما يكن الأمر فإن الحمل لا يمكث في بطن أمه أكثر من سنة حيا فإن كان أكثر فإنه يكون ميتا ولا يثبت له النسب وقد فصل الحنفية بي الطلاق الرجعي و الطلاق البائن : أ) إذا كان الطلاق رجعيا و لم تقر المرأة بانقضاء عدتها أثبت نسب الولد من الزواج سواء أتت به قبل مضي سنتين من تاريخ الطلاق أو بعد مضي سنتين أو أكثر لأن الطلاق الرجعي لا يحرم المرأة على زوجها ، وإن أقرت بانقضاء العدة وكانت المدة تحتمل انقضائها بأن كانت ستين يوما في رأي أبي حنيفة و تسعة و ثلاثين يوما في رأي الصاحبين فلا يثبت نسب الولد من الزوج إلا إذا كانت المدة بين الإقرار و الولادة أقل من ستة أشهر لتبين كذبها أو خطئها في إقرارها ، فإن كانت ستة أشهر فأكثر فلا يثبت نسبه من الزوج إلا إذا ادعاه . ب) وإن كان الطلاق بائنا أو كانت الفرقة بسبب وفاة الزوج و لم تقر بانقضاء العدة فلا تثبت بنسب الولد . أن لا ينفيه الزوج بالطرق الشرعية : و الطريق المشروع لنفي الولد عنه هو اللعان و إن كان المشرع لم يشهره في المواد المتعلقة بثبوت النسب و اللعان هو أن يتهم الزوج زوجته بأن الولد ليس منه فمثلا لعان أمام القاضي كما يلي : يقسم الزوج بالله أربع مرات أنه لصادق في اتهامه زوجته أن الولد ليس منه ، فيقول في الخامسة أن غضب الله عليه إن كان من الكاذبين ثم تقسم الزوجة أربع مرات بالله أنه من الكاذبين فيما رماها به وتقول في الخامسة أن غضب الله عليها إن كان من الصادقين فإذا تم اللعان الشكل يحكم القاضي بالتفريق بينهما فورا ويثبت نسب الولد من أمه فحسب وقد نص المشرع الجزائري على هذا الشرط في المادة 41 إثبات النسب بالإقرار : هناك نوعان الإقرار بالنسب على النفس ( الإستلحاق ) والإقرار بالنسب المحمول على الغير الإقرار بالنسب على النفس : فهو أن يقر الأب بالولد أو الابن بالوالد كان يقول هذا ابني أو قول هذا أبي أو هذه أمي ويصح هذا الإقرار ولو في مرض الموت وبشروط : 1- أن يكون المقر به مجهول النسب : بأن لا يكون معروف النسب من أب آخر فإن كان ثابت النسب من أب معروف كان هذا الإقرار باطلا لأنه قد لعن صلى الله عليه وسلم من الانتساب إلى غير أبيه أو تولي غير مواليه ومجهول النسب عند بعض الحنفية هو الذي لا يعلم له أب في البلد الذي ولد فيه وهذا هو الظاهر الآن مع سهولة المواصلات و البحث عند بلد الميلاد واستثنى العلماء من هذا الشرط ولد اللعان فإنه لا يصح ادعائه بالنسب وإلحاقه بغير الأب الملاعن لاحتمال أن يرجع الملاعن و يكذب نفسه فيما ادعاه . 2- أن يكون ممن يصدقه العقل أو العقل و العادة : فأن يكون الشخص المقر له بالنسب أكبر من المقر أو مساويا له أو بينهما مدة قصيرة لا تسمح بأن يولد فيها مثلا إذا كان بينهما عشر سنوات لا يتصور مجيء المقر له ( هذا عند الحنفية ) و كذلك أن يصدقه المقر له في إقراره وكان أهلا للتصديق ويكون أهلا للتصديق بأن يكون بالغا عاقلا عند الجمهور ومميزا عند الحنفية وقال المالكية ليس التصديق المقر به شرطا لثبوت النسب من المقر لأن النسب حتى للولد على الأب فيثبت بإقراره بدون توقف على تصديق منه إذا لم يقيم دليل على كذب المقر وهذين الشريطين قد نصت عليهما المادة 44 من قانون الأسرة الجزائري وقد اشترط الحنفية أيضا لصحة الإقرار للنسب على النفس حياة الولد فلو أقر شخص أن فلانا ابنه وكان المقر له بالبنوة ميتا لم يصح هذا الإقرار ولم يشترط المالكية حياة الولد المقر به لأن النسب حق للولد على أبيه فلا يتوقف إثباته على حياة الولد كما لا يتوقف على تصديقه غلا أن الأب لا يرث الابن الذي إستلحقه إلا إذا كان له ولد أو كان المال قليلا الإقرار بنسب المحمول على الغير : وهو الإقرار لما يتفرع من أصل النسب كأن يقر الشخص فيقو لهذا أخي أو هذا عمي أو هذا جدي أو هذا أبي أو هذا ابني ويصح بالشروط السابقة ويزاد عليها شرط آخر وهو تصديق الغير فإذا قال هذا الشخص هذا أخي يشترط ثبوت نسبه أن يصدقه أبوه فيه أو أن يصدقه اثنان من الورثة إن كان الغير ميتا ويجب أن المقر البينة على إقراره ، وقد نص المشرع الجزائري على هذا الشرط في المادة 45 البـيـنـــــة : وهذا الطريق الإثبات الثالث الذي نصت عليه المادة 40 وهي الدلائل أو الحجج التي تؤكد وجود واقعة مادية وجودا حقيقيا بواسطة السمع أو البصر أو غيرهما من وسائل الإثبات وهي أقوى من الإقرار في الإثبات و البينة الكاملة هي عن طريق شهادة رجلين عدلين أو رجل وامرأتين عدلين ، وهذا ما أخذ به الحنفية أما المالكية فقالوا الشهادة رجلين فقط وجميع الورثة عند الشافعية و الحنابلة وأبي يوسف ، وتكون الشهادة بمعاينة المشهود به أو سماعه ، فإن تنازع نسب ولد أثر من شخص فادعى كل منهم أنه ابنهم فهو ابن من يقيم البينة الكاملة على دعواه زواج الشبهة : يثبت نسب المولود من وطء بشبهة إذا جاءت به ما بين أقل مدة الحمل وبين أكثرها التأكد تولده حينئذ من ذلك الوطء (المادة 40) ونكاح الشبهة في عقد الزواج تبدوا بأشكال مختلفة كالشبهة في الحكم << كما لو جهل رجل حكما من أحكام الزواج و نشأ عنه الدخول بالمرأة >> أو الشبهة في العقد << كالعقد على امرأة وبعد الدخول تبين أنها من المحرمات ، وهو ما نص عليه القانون الجزائري في المادة 34 ق.أ >> و الشبهة في الفعل << كما لو دخل شخص على امرأة ضنا منه أنها زوجته ثم تبين له أنها غير زوجته >> . و للفقهاء آراء كثيرة حول ثبوت النسب بالدخول بالشبهة ففي بعضها أثبتوا النسب وفي بعضها الآخر لم يثبتوه ، ومرد ذلك إلى الحكم على واقعة الدخول هل تعتبر كالزواج الفاسد أو كالباطل وما ينشأ عنه من آثار أخرى غير النسب من حيث العقوبة أو من حيث الأحكام كالعدة و مصداق حرمة المصاهرة و غير ذلك . ومن هنا فإن الزنا لا يثبت النسب لقوله صلى الله عليه وسلم << الولد للفراش وللعاهر الحجر >> و لأن ثبوت النسب نعمة والزنا جريمة و الجريمة تستحق العقاب هذا إذا خلا عن الشبهة المسقطة بعد الزنا فإن كانت هناك شبهة لمحو وصف الجريمة أو تسقط الحد فقط فإن النسب يثبت إجماعا الزواج الفاسد : قد نصت عليه المادة 40 حيث أنه يثبت النسب بكل نكاح تم فسخه بعد الدخول مع وجوب التفرقة بين الزوجين و ذلك لمصلحة الولد خشية من ضياع نسبه ، وذلك إذا مات توافرت شروط إثبات النسب الموجودة في الزواج الصحيح من دخول حقيقي بالمرأة وأن يمضي على الزواج الفاسد أقل مدة الحمل وهي ستة أشهر من تاريخ الدخول الحقيقي أما أقصى مدة الحمل بالنسبة للزواج الفاسد فإنها تحسب من تاريخ التفريق بين الزوجين فإن جاءت الزوجة بولد قبل مضي عشرة أشهر اعتبارا من يوم التفريق ثبت نسبه من أبويه وقال الفقهاء بأنه لا فرق بين الفاسد و الصحيح من حيث ثبوت النسب فكلاهما فيه إلحاق بأبيه إذا جاءت به أمه لستة اشهر فأكثر من تاريخ العقد ومن ثبت النسب ولو بنكاح فاسد أو بشبهة ترتب جمع نتائج القرابة فيمنع الناكح من الممنوعة و تستحق به نفقة القرابة و الإرث . ونجد أن المشرع الجزائري قد نص في المادة 40 بأنه ثبت النسب بكل نكاح ثم فسخه بعد الدخول ، فإن المشرع لم يتطرق إلى ثبوت النسب قبل الدخول
الأحد 21 ديسمبر 2014 - 19:02
