أساس تطبيق القانون الأجنبي ومركزه أمام القاضي الوطني

[ندعوك للتسجيل في المنتدى أو التعريف بنفسك لمعاينة هذه الصورة]

[ندعوك للتسجيل في المنتدى أو التعريف بنفسك لمعاينة هذه الصورة]
[ندعوك للتسجيل في المنتدى أو التعريف بنفسك لمعاينة هذه الصورة]

القانون الأجنبي أمام القضاء الوطني

عنوان هذه المذكرة القانون الأجنبي أمام القضاء الوطني

الـمـقـدمـة

يمتاز عالمنا اليوم بتطور وسائل الإتصالات، و بقيام علاقات سلمية بين دوله و هو ما أدى إلى قيام علاقات اقتصادية و اجتماعية بين شعوبه، و هذه العلاقات العابرة لحدود الوطنية تتطلب بالضرورة وجود قانون تخضع له ينظم هذه العلاقات من جهة و يقوم القاضي بتطبيقه في حالة حدوث نزاع من جهة أخرى. و لما كانت هذه العلاقات مرتبطة بأكثر من دولة واحدة، فإنه من غير المناسب إخضاعها كلها للقانون الوطني خاصة و أن هذا الأخير يكون في كثير من الأحيان غير متناسب معها و لا يتلاءم مع خصوصيتها، و لهذا فإن جميع الدول في عالمنا المعاصر تفسح المجال لتطبيق القوانين الأجنبية أمام قضاءها الوطني و إن اختلف المجال الممنوح لهذا القانون من دولة إلى أخرى.
فالقانون الأجنبي أصبح إذن محل تطبيق من القاضي الوطني كلما كان هذا الأخير أمام علاقة قانونية مشتملة على عنصر أجنبي و أشارت قاعدة الإسناد الوطنية بتطبيق قانون أجنبي معين بوصفه القانون الأنسب في نظر المشرع لحكم هذه العلاقة وهو ما يتطلب معه دراسة مركز هذا القانون أمام القضاء الوطني خاصة و أن العلاقات الخاصة الدولية في نمو مستمر.
إن العلاقات القانونية المشتملة على العنصر الأجنبي تثير أمام القاضي الوطني مشكلة تنازع القوانين الذي يتم حله عن طريق تطبيق القاضي لقاعدة الإسناد الوطنية التي تتميز بأنها قاعدة مزدوجة قد تشير بتطبيق القانون الوطني أو بتطبيق قانون أجنبي على ارتباط بهذه العلاقة. و يتم اختيار هذا القانون على أساس منطقي مجرد يراعي فيه المشرع الوطني اعتبارات العدالة و متطلبات الحياة الخاصة الدولية.
فإذا ما عينت قاعدة الإسناد الوطنية قانونا أجنبيا لحكم العلاقة فإن القاضي الوطني يجد نفسه وجها لوجه مع هذا القانون الذي لا يعرفه و يعتبر غريبا عنه مما دعا بالبعض إلى أن يشبه تطبيق القانون الأجنبي بكونه قفز في الظلام، وتفاديا لتعارض مضمون هذا القانون الذي لا يعلم به القاضي مسبقا مع النظام العام فإن المشرع قد أجاز له إستبعاده. كما أنه قد يكون ثبت الإختصاص لهذا القانون عن طريق الغش مما يتعين معه إستبعاده أيضا إحباطا لعملية الغش.
إن تطبيق القانون الأجنبي يستدعي أولا إثبات مضمونه بما أنه غير منشور في دولة القاضي و لا يفترض علمه به، فالقاعدة الشهيرة التي تقول أن " القاضي يعرف القانون" لا تجد لها مجالا أمام القانون الأجنبي، فإذا ما تمكن القاضي من الوصول إلى مضمون هذا القانون إنتقل إلى تطبيقه على وقائع النزاع، وهنا تثار مسألة تفسير هذا القانون إذا ما كان غامضا و هو ما يطرح أمام القاضي الوطني عدة إشكاليات إختلفت الحلول و الآراء المقترحة لها
إن ما يعطي لهذا الموضوع خصوصيته هو كون أن أغلب المسائل التي يعالجها غير مقننة في كثير من الدول و إن إختلفت درجة التقنين من دولة إلى أخرى، إذ في الغالب ما يكتفي المشرع بسن مواد قانونية تتضمن القواعد العامة لحل التنازع و يترك باقي المهمة للقاضي الوطني. و قلة التقنين في هذه المادة ليس أمرا عفويا بل إن مرده إلى ارتباطه بالتغيرات المتسارعة في العالم و ارتباطه أيضا بموقف القضاء من القانون الأجنبي في الدول الأخرى، لذلك نجد الفقه و الإجتهاد القضائي في كثير من الدول يلعب دورا محوريا في التأسيس لكثير من القواعد و تكريس الكثير من الحلول إزاء الإشكاليات التي يواجهها القاضي أمام القانون الأجنبي، لذلك فليس من الغرابة أن تنص تشريعات كثير من الدول و من بينها المشرع الجزائري على إخضاع المسائل التي لم يتناولها نص قانوني إلى المبادئ المستقر عليها في القانون الدولي الخاص.
أما في الجزائر فإن الصعوبة التي تواجه الباحث في هذا الموضوع تكمن في ندرة الإجتهاد القضائي من المحكمة العليا حول موضوع تنازع القوانين بصفة عامة و موضوع تطبيق القانون الأجنبي بصفة خاصة و هذا راجع لعدة إعتبارات منها أن الأطراف في الدعوى لا يثيرون في كثير من الأحيان تطبيق القانون الأجنبي أمام القاضي الجزائري إما جهلا منهم بقاعدة الإسناد أو تغاضيا عنها، كما أن القاضي لا يميل عادة إلى تطبيقه تلقائيا نظرا للصعوبات التي يواجهها عند البحث عن مضمون هذا القانون و تفسيره، كما أن الكثير من المعاملات الدولية و خاصة العقود التجارية الكبرى لا تعرض المنازعات بشأنها على القضاء الجزائري نظرا لاتفاق الأطراف على اللجوء إلى التحكيم.
و بناءا على هذا فسوف نلجأ عند تناولنا لمختلف المسائل التي يثيرها القانون الأجنبي أمام القضاء الوطني إلى الفقه و الإجتهاد القضائي المقارن في الدول الأخرى ثم نحاول بعد ذلك أن نبين موقف المشرع الجزائري خصوصا و أن المشرع الجزائري في تعديله الأخير للقانون المدني بموجب القانون 05/10 قد أزاح الغموض عن بعض المسائل التي لم يكن يتناولها سابقا كما أتى بنص جديد هو المادة 23 مكرر 2 التي تنص على تطبيق المبادئ المستقر عليها في القانون الدولي الخاص فيما لم يرد بشأنه نص، و هذا ما يحتم علينا الرجوع إلى هذه المبادئ المستقر عليها في الفقه و القضاء المقارن و التي يجري إتباعها في غالبية دول العالم فيما لم يرد بشأنه نص لأن القاضي الجزائري أصبح ملزما بتطبيقها في حالة غياب النص التشريعي.
إن تطبيق القانون الأجنبي أمام القضاء الوطني يثير إشكاليات عديدة تتركز كلها حول مركز هذا القانون أمام القضاء الوطني و هو ما يدعونا بدوره إلى طرح الإشكالية التالية: ما هي ضوابط تطبيق القانون الأجنبي أمام القضاء الوطني؟ و كيف يطبق قاضي الدعوى القانون الأجنبي المختص؟
و للإجابة على هذه الإشكالية سوف نتناول هذا الموضوع في فصلين نخصص الفصل الأول منه إلى ضوابط تطبيق القانون الأجنبي أمام القضاء الوطني، فالقانون الأجنبي لا يطبق أمام هذا القضاء الوطني إلا إذا تم مراعاة جملة من الضوابط تتعلق في مجملها بثلاثة ضوابط تتمثل في نطاق تطبيق هذا القانون والذي يكون في إطار العلاقات الخاصة الدولية أي العلاقات المشتملة على عنصر أجنبي و كذلك بكيفية إنعقاد الإختصاص لهذا القانون و الذي يكون عن طريق تطبيق القاضي لقاعدة الإسناد الوطنية، و أخيرا فإن القانون الأجنبي لا يطبق إذا كان مخالفا للنظام العام في دولة القاضي أو ثبت له الإختصاص بواسطة الغش نحو القانون.
و نخصص الفصل الثاني إلى كيفية تعامل قاضي الدعوى مع القانون الأجنبي المختص بحكم النزاع و هو ما يطرح عدة إشكاليات تتعلق بطبيعة هذا القانون أمام القضاء الوطني و كيفية إثباته أي الطرف الذي يقع عليه عبء إثبات هذا القانون و وسائل الإثبات و القانون الواجب تطبيقه في حالة تعذر إثباته، كما تطرح إشكالية تفسير هذا القانون أمام القضاء الوطني خصوصا المنهج المتبع في التفسير و رقابة محكمة النقض على هذا التفسير.
الــخـطــة
* مــقــدمـة
 الـفـصـل الأول: ضوابط تطبيق القانون الأجنبي أمام القضاء الوطني
 المبحث الأول: نطاق تطبيق القانون الأجنبي
• المطلب الأول: العلاقة القانونية ذات العنصر الأجنبي و نشأة تنازع القوانين
- الفرع الأول: مفهوم العلاقة القانونية ذات العنصر الأجنبي
- الفرع الثاني: النظم القانونية القديمة و نظرتها إلى العلاقة القانونية ذات العنصر الأجنبي
- الفرع الثالث: تنازع القوانين في الشريعة الإسلامية
- الفرع الرابع: المدارس الأوربية الحديثة و نشأة تنازع القوانين
• المطلب الثاني: الأنظمة القانونية و القوانين موضوع التنازع
- الفرع الأول: الأنظمة القانونية المتنازعة
- الفرع الثاني: القوانين موضوع التنازع
 المبحث الثاني: كيفية انعقاد الإختصاص للقانون الأجنبي
• المطلب الأول: تطبيق القاضي لقاعدة الإسناد الوطنية
- الفرع الأول: عناصر قاعدة الإسناد
- الفرع الثاني: التكييف
- الفرع الثالث: الإحالة
• المطلب الثاني: مدى إلتزام القاضي الوطني بتطبيق قاعدة الإسناد تلقائيا
- الفرع الأول: الإتجاه المناهض لمبدأ تطبيق القاضي لقاعدة الإسناد تلقائيا
- الفرع الثاني: الإتجاه المؤيد لتطبيق القاضي لقاعدة الإسناد تلقائيا
- الفرع الثالث: موقف محكمة النقض الفرنسية
- الفرع الرابع: موقف المشرع الجزائري
 المبحث الثالث: موانع تطبيق القانون الأجنبي
• المطلب الأول: مخالفة القانون الأجنبي للنظام العام الوطني
- الفرع الأول: تطور فكرة النظام العام
- الفرع الثاني: صعوبة ضبط فكرة النظام العام كأداة لاستبعاد القانون الأجنبي
- الفرع الثالث: أثر النظام العام
- الفرع الرابع: الأثر المخفف للنظام العام
• المطلب الثاني: الغش نحو القانون
- الفرع الأول: نشأة نظرية الغش نحو القانون
- الفرع الثاني: شروط الدفع بالغش نحو القانون
- الفرع الثالث: نطاق الدفع بالغش نحو القانون
- الفرع الرابع: أثر الدفع بالغش نحو القانون
 الـفـصـل الـثـانـي: القانون الأجنبي المختص أمام قاضي الدعوى
 المبحث الأول: طبيعة القانون الأجنبي
• المطلب الأول: اعتبار القانون الأجنبي واقعة
- الفرع الأول: موقف القضاء في الدول الأنكلوسكسونية
- الفرع الثاني: موقف القضاء الفرنسي
• المطلب الثاني: الإعتراف بالطبيعة القانونية للقانون الأجنبي
- الفرع الأول: نظرية إدماج القانون الأجنبي ضمن النظام القانوني الوطني
- الفرع الثاني: الإعتراف بالطبيعة القانونية للقانون الأجنبي مع بقاءه قانونا أجنبيا

 المبحث الثاني: إثبات مضمون القانون الأجنبي
• المطلب الأول: كيفية إثبات القانون الأجنبي
- الفرع الأول: عبء إثبات القانون الأجنبي
- الفرع الثاني: وسائل إثبات القانون الأجنبي
• المطلب الثاني: القانون الواجب التطبيق في حالة تعذر إثبات القانون الأجنبي
- الفرع الأول: تطبيق المبادئ العامة السائدة في الأمم المتمدنة
- الفرع الثاني: تطبيق القانون الأقرب إلى القانون الذي تعذر إثبات مضمونه
- الفرع الثالث: تطبيق القانون الوطني
 المبحث الثالث: تفسير القانون الأجنبي
• المطلب الأول: كيفية تفسير القانون الأجنبي
- الفرع الأول: تفسير القانون الأجنبي وفقا للمنهج المتبع في تفسير القانون الوطني
- الفرع الثاني: تفسير القانون الأجنبي وفقا لتفسيره في الدولة المصدرة له
• المطلب الثاني: رقابة محكمة النقض على تفسير القانون الأجنبي
- الفرع الأول: رفض الرقابة على تفسير القانون الأجنبي: موقف محكمة النقض الفرنسية
- الفرع الثاني: فرض الرقابة على تفسير القانون الأجنبي: موقف محكمة النقض المصرية
- الفرع الثالث: موقف المشرع الجزائري
* خــاتـمــة

» النظام العام والغش نحو القانون كموانع لتطبيق القانون الأجنبي أمام القاضي الجزائري
» حالات استبعاد تطبيق القانون الأجنبي المختص بحكم النزاع أمام القضاء الجزائري
» شروط تنفيذ الحكم الأجنبي أمام القاضي الجزائري
» شروط تنفيذ الحكم الأجنبي أمام القاضي الجزائري
» شروط تنفيذ الحكم الأجنبي أمام القاضي الجزائري