علاقة الحق بالقانون والحريات العامة

[ندعوك للتسجيل في المنتدى أو التعريف بنفسك لمعاينة هذه الصورة]


علاقة الحق بالقانون والحريات العامة
علاقة الحق بالقانون : إن الحق والقانون هما مرتبطانفالحق دائما ينشأ أويتقرر بموجب القانون ولا تكون له قيمة إلا بحماية القانون ولكن في نفسالوقت لا بد لأن على معنى شيء واحد ففي اللغة الفرنسية يعبر عنالحقdroitويعبر عن القانون بنفس الكلمة ويعبر عن الاستقامة بكلمة ذاتهاولجأ بعض الفقهاء الفرنسيين إلى التمييز بين القانون والحق وأطلقوا علىالحقوقDROIT SUBJECTIFوأطلقوا على القانونOBJECTIFالقانون الموضوعي ونرىأن فقهاء العرب استخدموا هذه التعبيرات على أساس أن تعبير الحق الموضعييقصد به النص القانوني الذي ينشئ الحق أو يقرر ويعد مضمونه أما الحقالشخصي أوالذاتي فيقصد به القدرات أو السلطات والمزايا التي تحمي الحقوتلزم الآخرين احترامه ويجدر بنا القول رغم الارتباط الوثيق بين الحقوالقانون فهما يتميزان من حيث المفهوم والمدلول
علاقة الحق والحريات العامة
لقد استخدمت كلمة الحق والقانون كمرادفتي فيقال الحريات العامة أو الحقوقالعامة وهذا ليس صحيح وحقيقة الأمر أن الحريات العامة ترادف الترخيص أواباحة التصرف وهي ملخصة في كافة أفراد المجتمع يتكفل لحمايتها عادةالدستور بحيث يضمن لهم الساواة لحدود النظام القانوني للدولةيمكن لناالاختلاف في الحق والحرية في ما يلي :
الحريات تمثل اباحة أصلية ومطلقة للجميع أما الحقوق فقاصرة على أشخاص معينين
الحريات العامة لا يقابلها الالتزام في جانب الشخص معين أم الحق المقرون بالالتزام في مواجهة الغير
الفرق بين الحريات والحق على أساس نصوص القانون المتعلقة بالتعسف وتجاوز الحدود وسوء الاستغلال ترد جميعها على الحق
أنواع الحقوق
معايير التقسيم:اختلف الفقه حول معيار التقسيم فمن جانبنا نعتمد علىالقيمة المالية للحق كأساس للتقسيم باعتبار بمثل من جهة الصفة المميزةلأغلبها ومن جهة أخرى لأهمية النتائج العلمية لهذا التقسيم ويقوم هذاالتقسيم على أساس النظر إلى الغاية الأساسية من الحق سواء كانت الغايةنفعية تعود على صاحب الحق أو كانت اجتماعية مفترضة على المستوىالاجتماعيمن الحق فإذا كانت الغاية الأساسيةمن الاعتراف به هي تمكين للحصول علىفائدة أو مصلحة من وراءه كان حقا ماليا فالمتعامل فإنه حيث يوجد الغايةالأساسية في تحقيق منفعة أو مصلحة أو ذات قيمة غير مالية كان الحق غير مالي
أنواع الحق من حيث الموضوع :ينقسم الحق من حيث الموضع إلى حقوق سياسية وأخرى مدنية
الحقوق السياسية :هي الحقوق التي يحددها الدستور للمواطنين لانتمائهم إلىوطن معين فهذا الانتماء يعطيهم الحق في المشاركة في شؤون الجماعة وإدارتهاوتنشأ هذه الحقوق بمناسبة تحديد نظام الحكم في الدولة إدارتها ، لذا يتولىالقانون الدستوري والقانون الإداري بيانها وتحديد مضمونها و منأهم الحقوقالسياسية تتمثلفي:
الحق في الانتخاب : أي الحق في التصويت لاختيار ممثلي الشعب سواء على المستوى المركزي أو المحلي
الحق في الترشح : هوحق في التقدم إلى هيئة الناخبين لاختياره نائبا عنهم
الحق في تولي الوظائف العامة وهو حق ما يمكن المشاركة في ادارة مرافقالدولة وهيئاتها ومصالحها"م14" من الدستور 71 : "الوظائف العامة حقللمواطنين"
حق في ابداء الرأي في الاستفتاء المادة 62 من دستور 71
الحق في تكوين أحزاب سياسية المادة 55 من دستور 71
خصائص الحقوق السياسية
تتميز هذه الحقوق بما يلي:
إن هذه الحقوق ليس لها طابعا ماليا
هذه الحقوق تخص المواطنين دون الأجانب ولكن القانون قد يجيز على سبيل الاستثناء وفي بعض الحالات توظيف الأجانب
لا تعتبر هذه الحقوق ميزات أو مصالح للمواطنين بل أنها وظائف سياسية أي ينظر إليها على تكاليف وليس حقوقا
حقوق مدنية :وفي هذه الحقوق تهدف إلى حماية الأفراد ومصالحهم وهي تنقسم إلى حقوق عامة وأخرى خاصة
* الحقوق العامة وهي التي تثبت للشخص بمجرد وجوده أو لكونه إنسان حق الشخص في الحياة وسلامة جسمهونذكر بعض الخصائص لهاته الحقوق وهي:
الحقوق التي لا يمكن انتقالها إلى الغير للتنازل عنها
هذه الحقوق لا تنقل إلى الورثة
الحقوق الخاصة : وتنقسم بدورها إلى قسمين وهما حقوق الأسرة وحقوق مالية
حقوق الأسرة : وهي الحقوق التي تثبت للشخص باعتباره عضوا في أسرة معينةسواء كان ذلك بسبب الزواج أو بسبب النسب وتختلف باختلاف مركز الشخص ووضعهفي هذه الأسرة
الحقوق المالية : هذه الحقوق تنتج على المعاملات المالية بين الأفراد وتسمى بالمالية لأن موضوع الحق فيها يقوم على أساس المال
أنواع الحق من حيث الاستقلالية والتبعية
أنواع الحق من حيث الاستقلالية ( حقوق عينية أصلية :هي تلك الحقوق العينةالمستقلة التي لا تتبع حق آخر أو تستند في وجودها إليه وإنما تنشأ مقصودةلذاتها بما تعطيه لأصحابها من سلطة الحصول والمزايا والمنافع الماليةللأشياء المادية ، وهي لا تخج عن السلطات الاستعمال والاستغلال والتصرفوتنقسم إلى:

حق الملكية وهو أشمل الحقوق العينية مضمونا إذ يخول لصاحبه سلطة الاستعمالوالاستغلال والتصرف (م802 من القانون المدني ) على ملكه سواء كان عقارا أومنقولا
حقوق متفرعة عن الملكية:وهذه الحقوق هي تلك تقتطع بعض السلطات الملكيةلحساب شخص غير المالك وقد حدد القانون المدني هذه الحقوق : حق الانتفاعوحق الاستعمال وحق السكن وحق الارتفاقأنواع الحق من حيث التبعية
هذه الحقوق تعتبر عينية لأنها ترد على شيء معين صاحبه سلطة مباشرة على هذاالشيء ولكنها لا تقوم استقلالا بل بالتبعية لحق شخصي أو لضمان الوفاء بهفالدائن صاحب الحق الشخصي قد يتعرضلمخاطر عدم الحصول على سداد دينهلأنالمدين يمكن أن يهرب أمواله أي يتصرف فيها على نحو لا يبقى لديه شيءيستطيع التنفيذ عليه و قد يكون هناك اكثر من دائن في الوقت الذي لا تكونأموال المدين كافية لسداد ديونه جميعا وتنقسم الحقوق العينية التبعية بحسبمصدرها إلى:
حق الرهن : ويتقرر بناء على اتفاق أو عقد
حق الاختصاص ويكون بأمر من القضاء
حق الامتياز ويكون بناء على النص قانونية
كمالا ننسى أن هناك حقوق مطلقة وأخرى نسبية كماتوجد حقوق تامة وأخرى ناقصة
الحقوق المطلقة وهي الحقوق
أنواع الحقوق من حيث الأشخاص المواجهين له
الحق المطلق
هو الحق الذي يكون فيه الشخص في مواجهة كافة الأشخاص كحق الملكية
الحقالنسبي :فهو الحق الذي يكون للشخص فيه الحق في مواجهة شخص معين أوأشخاص معينين مثل حق الدائن كما لا ننسى أن نذكر أن هناك حقوق تامة وأخرىناقصة
الحقوق التامة : وهي الحقوق التي يعترف بها القانون ويحميها
الحقوقالناقصة : وهيالحقوق التي يعترف بها القانون ولا يحميها مثل سقوط الدين بالتقادم ( سقوط من حقتام إلى حق ناقص
الاسم و الحالة :
الاسم :
تعريف الاسم : الاسم هو الوسيلة التي يتميز بها الشخص عن غيره . وللاسممعنيان معنى ضيق ويقصد به الاسم الشخصي PRENO والمعنى الثاني يقصد بهاللقب أو اسم الأسرة NOM DE FAMILLE OU Patronimique .
- وتنص المادة28/1 مدني على انه : "يجب أن يكون لكل شخص لقب واسم فاكثر ولقب الشخص يلحق بأولاده .
- وهناك أنواع أخرى للاسم يحميها القانون إذا استعملت بصفة مستمرة وحمايتها تكون بقدر حماية الاسم المدني من ذلك .
اسم الشهرة والاسم المستعار والاسم التجاري
اسم الشهرة :le surnom
- وهو اشتهار الشخص باسم آخر بين الناس واسم الشهرة هو من صنع الناس أيغير هو الذي يطلق على الشخص هذا الاسم واسم الشهرة جدير بحماية القانون.
الاسم المستعار :Pseudonyme : - ويطلقه الشخص على نفسه بقصد تحقيق عرضمعين كإخفاء شخصيته في مناسبة معينة وقد يكون الغرض سياسيا كتسمية رجالالمقاومة بأسماء مستعارة لإخفاء أسمائهم الحقيقية والشخص حر في اختيار هذاالاسم وكذلك هذا الاسم يحميه القانون إذا استعمله صاحبه بصفة مستمرة
الاسم التجاري : - وهو استخدام التاجر اسما يمارس تحته تجارته ويكون مميزا لمحله التجاري وعنصرا من عناصره
وهو حق مالي قابل للتصرف فيه وفقا للمادة 78 تجاري وتعرض فيما يلي للاسمالمدني فبين طريقة اكتسابه ومميزاته .حمايته وفي الأخير طبيعته القانونية .
أولا :الاسم المدني :
ا.كيفية اكتساب الاسم العائلي:
1.النسب : وهو الطريق الطبيعي لاكتساب الاسم ,فينسب الولد إلى أبيه إذاولد خلا ل عشرة اشهر. وكذلك يثبت النسب الإقرار أي بإقرار البنوة لمجهولالنسب ولو تم ذلك الإقرار في مرض الموت .
2 . القانون : - يقوم ضابط الحالة المدنية باختيار اسم للقيط أو الولود من أبوين مجهولين المادة 64 من قانون الحالة المدنية 1.
3. الزوجية : - جده في الدول الغربية حيث تحمل الزوجة لقب زوجها ولا تفقد لقبها العائلي فيصبح لقبان تختار بينهما
كيفية اكتساب الاسم الشخصي: - المادة 64 من قانون الحالة المدنية توجبالأب أو الأم أو من بلغ عن ميلاد الشخص إتير اسم له من اسماي الجزائريةوقد وضعت الدولة قائمة اسمية للأشخاص .
مميزات الإسم :
يمتاز الاسم بأنه غير قابل لتصرف أو النزول عنه كما انه لا يخضع لنظام التقادم المكسب أو المسقط.
حماية الاسم : يحضى الاسم بحماية قانونية أعطاها له المشرع وتكون الحمايةعلى كافة أنواعه دون تمييز وتكون الحماية على إحدى الاعتداءين .
1.انتحال الاسم دون حق أي التسمي باسم الغير دون إذنه .
2. المنازعة غير المبررة فاستعمال الغير للاسم وهي تأخذ صورتين .
- إما الإدعاء بعدم أحقيته بهذا الاسم وإما إشاعة عدم الأحقية بين الناسوالحماية هنا هي المطالبة بوقف الاعتداء أو التعويض المادة 48 قانونالمدني وقد تشدد حتى تصل بالحبس من 6 اشهر إلى 5 سنوات أو المتابعة بجنايةتزوير وهذا ما نصت عليه المادة:249 قانون العقوبات .
الطبيعة القانونية للاسم : - لقد إختلف الفقهاء حول تحديد الطبيعةالقانونية للاسم فهناك انه مجرد نظام إداري للبوليس المدني وهناك من يرىانه حق ملكية على حق معنوي وهناك من يراه انه حق وواجب في آن واحد وظهراتجاه آخر .

المطلب الأول : الأهلية :
الفرع الأول : مفهوم الأهلية :
- هي صلاحية الشخص لكسب الحقوق والتحمل بالالتزامات والقيام بالأعمالوالتصرفات القانونية يترتب عليها كسب الحقوق أو يترتب عليها الواجبات التيتتأثر أحكامها ( المادة 45 مدني جزائري ) وقد أحال القانون المدنيالجزائري في المادة 44 أحكام الأهلية إلى قانون الأسرة يعطى له حق التصرفوالأداء الذي فرض أهلية الوجوب والعكس وهناك استثناءات عند نقص الأهليةفهنا يتحملها شخص آخر يوصى على العناية بمال أو تصرفات الشخص الناقصالأهلية حسب المادة 82.85 حيث قد ينوب عنه وليه أو كفيله ......
الفرع الثاني : أنواعها :
أولا : أهمية الوجوب : تبدأ من الولادة حتى الوفاة تثبت في بعض الأحيان قبل الميلاد مثل الجنين شرط و لادته حيا و هي تمر بمرحلتين :
المرحلة الأولى : و هي مرحلة الحمل و يعد فيها الشخص ذو أهلية وجوب ناقصةلأنه غير صالح للتحمل بالالتزام و غير صالح لكسب الحقوق و تثبت له شرط ولادته حيا المادة : 187 من قانون الأسرة .
المرحلة الثانية : تبدأ بعد ولادته حيا : حيث يستطيع بعدها تحملالالتزامات لاكتساب الحقوق إلا ما منعه عنه القانون بنص خاص المادة : 403من قانون المدني : تمنع المحامين من شراء الحقوق المتخاصم عنها المادة :135 من قانون الأسرة تمنع قاتل العمد من ميراث مقتوله .
ثانيا : أهلية الأداء : هي صلاحية الشخص لمباشرة التصرفات القانونية بنفسهو أهلية الأداء تفترض أهلية الوجوب و العكس غير صحيح المادة : 82 , 85 ,83 من قانون الأسرة .
إن تصرفات كامل الأهلية تعد صحيحة و ناقص الأهلية تصرفاته قابلة للإبطال ومعدوم الأهلية تصرفاته باطلة بطلانا مطلقا . و انه يمكن تمييز أهليةالأداء بـالمراحل التالية :
1/ المرحلة الأولى : وهي مرحلة الجنين : ليس له أهلية الأداء .
2/المرحلة الثانية : و هي مرحلة الصبي المميز : و هي من الولادة حتى السادسة عشر **له أهلية منعدمة و في مصر سبع سنوات 07.
المرحلة الثالثة : مرحلة الصبي المميز : و تمتد هذه المرحلة : من السادسةعشر دون بلوغ سن الرشد و هنا تكون أهليته قابلة للإبطال و نميزها من خلالتصرفاته .فإذا كانت تدخل ضمن تصرفات الضارة محضا فإنها تكون باطلة , أماالتصرفات التي تدور بين النفع و الضرر متروكة للسلطة التقديرية للقاضي ,أما التصرفات النافعة نفعا محضا فإنها جائزة مع امكانيه إبطالها .
المرحلة الرابعة : أهلية التمييز :و هي مرحلة بلوغ سن الرشد و هنا تكونتصرفاته صحيحة سواء كانت نافعةاو ضارة حسب نص المادة : 40 من قانون المدني: من بلغ سن التسعة عشر سنة كاملة متمتعا بقواه العقلية و غير محجور عليهأصبح أهلا للتصرف .- و تجدر الإشارة هنا إلى انه في حالة بلوغ الشخص سن :19 سنة و لم تكن له أهلية أو انعدمت فتدخل المشرع و اوجب على ضرورة تعينولي أو وصي أو قيم مادة : 44 من القانون المدني .
1/ الولي : - بالرجوع إلى نص المادة : 87 من قانون الأسرة الجزائري نجد إنالولاية تثبت للأب و وصيه و الولاية هنا على مال الصغير و إن انعدم الوليأو الوصي انتقلت الولاية إلى إلام المادة : 99 من قانون الأسرة .و الولايةهنا هي التصرف في الموال القاصر تصرف الرجل الحريص و تنتهي الولاية بعجزالولي أو عدم قدرته على أداء الولاية أو موته أو الحجر عليه أو بلوغ الصبيسن الرشد
2/ الوصي : - هو كل من تمنح له الولاية على مال الصغير غير وليه الشرعي ويسمى بالوصي المختار لان الأب هو الذي يختاره و يشترط بان يكون بالغامسلما أمينا , و سلطات الوصي هي نفسها سلطات الولي و تنتهي بنفس انتهاءسلطات الولي .
3/ المقدم : أو القيم : *حسب المادة : 99 من قانون الأسرة : المقدم هوالذي تعينه المحكمة في حالة عدم وجود الولي أو وصي على من كان فاقدالأهلية أو ناقصها و ناقص الأهلية هو المجنون و المعتوه و السفيه و ذوالغفلة .
- عوارض أهلية الأداء :
1/ الجنون : هو مرض يسبب اضطراب العقل و زواله و قد يصل إلى حد إعدام الإرادة .
2/ العته : نقص خلقي أو مرض طارئ آو لكبر السن يصيب الإدراك .
3/ السفه : السفه هو تبذير المال على مقتضى العقل .
4/ الغفلة : هي السذاجة إذ لا يعرف صاحبها ما ينفعه و ما يضره .
موانع أهلية الأداء :
1/ الغياب : و هو مانع مادي أي من ليس له محل إقامة آو موطن معروف , فيعينله وكيل إذ لم يترك وكيلا و تنتهي مهمته أما بعودة الغائب حيا أو ميتافعلا أو حكميا صدور الحكم الذي يثبت وفاته.
2/ الحكم بعقوبة جنائية : - قد تقترن العقوبة الجنائية .بعقوبة تبعيةتتمثل في الحرمان من بعض الحقوق المدنية أو السياسية وبذلك يعد الشخصناقصا للأهلية .
3/ المانع الطبيعي أو الجسماني : قد يصاب الشخص بعاهة جسمية مثل : بترالأعضاء الرئيسية مما يمنعه عن ممارسة مهامه لذا يعين له وصي يساعده علىتأدية مهامه .

الفرع الثاني :الموطن : هو المقر القانوني للشخص أو الكان الذي يعتبرالقانون أن الشخص موجود فيه فالموطن هو المكان الذي يعتد به في مخاطبةالشخص في شؤونه القانونية مثال ذلك في حالة إعلان الأوراق القضائية التييلزم إعلانها للشخص كصحيفة الدعوى والتنبيه والإنذار.
* والمشرع الجزائري يحدد الموطن على أساس محل الإقامة المعتاد فقد نصتالمادة 36 مدني على أن الموطن لك جزائري هو المحل الذي يوجد فيه سكناهالرئيسي ...
أنواع الموطن :
1/ الموطن العام :
- هو الذي يعتمد به بالنسبة لكل شؤون الشخص و هو يتحدد بالمطان الذي يقيمفيه الشخص و هو أما إن يكون اختياري أي إن الشخص هو الذي يختار الموطنالذي يقيم فيه و الموطن الإلزامي هو الموطن الذي لا يمكن للشخص مغادرتهبقوة القانون .
2/ الموطن الخاص : هو المقر الذي يتخذه الشخص لممارسة نشاط معين إذ انهيناط بالإعمال القانونية و النشاطات التي يمارسها الشخص فمثلا : المحاميموطنه الخاص هو مكتب المحاماة و الطبيب العيادة .
المطلب الثالث : الذمة المالية : هي مجموع ما يكون للشخص من الحقوق والالتزامات المالية الحاضرة و المستقبلية مثل الحقوق العينية و الحقوقالشخصية و الذهنية و هي لصيقة بالشخص و لا تزول إلا بزوال الشخص و أهميةالذمة المالية هي توفير الضمان للدائنين فلا يعد المدين ملزما بالوفاءجسمانيا بديونه كما كان سائدا في الماضي حيث كان يحبس و يقتل و يستعبد إماألان فان الوفاء ينصب على ذمة المدين المالية .
المبحث الأول:الوقائع القانونية: يقصد بالوقائع القانونية كل حدث مادي أوكل فعل أو عمل مادي يرتب القانون على وقوعه آثار قانونية بغض النظر عنإرادة الشخص عما إذا كانت قد اتجهت إليه أم لم تتجه ، لهذا يعبر عنهابالمصادر غير الارادية للحق أي التي يتوقف نشوء الحق فيها على إرادةالاشخاص أطراف العلاقة القانونية بمجرد توافر السبب أو مصدر الحق المنشءللحق ، و تنشأ فيها الحقوق بقوة القانون أو فعلا ماديا لأنه وحده الذيتترتب عليه و الذي يكون واقعة مادية أي حدثا أو عملا دون وقائع طبيعيةووقائع من فعل الانسان أو أعمال مادية.
المطلب الاول : الوقائع الطبيعية كمصادر للحق قد تكون الوقائع الطبيعيةأحيانا في حد ذاتها مصادر مباشرة لإنشاء و قيام الحقوق بحيث لا تكونلإرادة الاشخاص أي أثر قانوني في وجودها
و بالتالي فإن الواقعة الطبيعية تحدث بفعل الطبيعة و تحدث آثار قانونية فيإنشاء الحق لا دخل للإنسان فيه و هي قد تكون متصلة بالانسان و قد لا تكونمتصلة به فمثلا واقعة الميلاد و الوفاة فهي متصلة به فبميلاد الانسان تبدأشخصيته القانونية و بها يثبت النسب كما يترتب عليها الشخصية القانونيةللمتوفي و تصفية ذمته المالية كما أنها تثبت حق الورثة في الميراث و حقالموصى لهم أما الوقائع الطبيعية الغير متصلة بالانسان فهي ترتب حقوقاأيضا فالثمار التي تنشأ في الاشجار ترتب حق ملكية لصاحبها بالرغم من أنهاتنشأ بفعل الطبيعة .
المطلب الثاني : الوقائع التي هي من فعل الانسان أو (الاعمال المادية ) :و هي كل فعل أو عمل يقوم به الانسان يحدث آثار قانونية و تترتب عنها حقوقمثل الاعتداء على شخص فهو يرتب أثر ينشأ عنه حق للمعتدى عليه و هذا الفعلأو العمل إما يكون صادرا عن إرادته أو عن خطأ منه ، فالشخص الذي يشتريعقارا اتجهت إرادته مباشرة الى حق الملكية ، أما الشخص الذي يضرب شخصا آخرفلم تتجه إرادته الى اعطائه حق التعويض بل الى إحداث ضرر.و عليه فإن هذهالارادة اما ان تتجه الى فعل ضار أو نافع الا أنها في كل الاحوال تترتبعنها حقوقا
01/ الفعل الضار :و هذا الفعل قد يكون عمديا أو عن خطأ و هو الفعل الذييحقق الضرر و يخرج عن السلوك العادي المفروض في الانسان و يترتب للشخصالمضرور و ينشأ له حقوق و هذا طبقا للمادة 124 من القانون المدني و منهفيشترط في الفعل الضار حتى يترتب عنه الحق في التعويض :
1- أن يكون هناك خطأ 2- أن يكون هناك ضرر 3- أن تكون هناك علاقة [1] سببية بين الضرر و الخطأ
02/الفعل النافع : وهو فعل يصدر من الشخص إما أن يؤدي الى إثراء ذمة الغيرأو الى إثراء ذمته و يرتب عليه القانون اثار و هذا الفعل الذي يؤدي الىإثراء ذمة الغير يسمى الاثراء بلا سبب و المقصود منه هو اثراء الشخص علىحساب شخص اخر بدون ان يكون هناك سبب إثراء المثري أي هو العمل علىالاعتناء بذمة الغير بدون سبب قانوني و هو مانصت عليه المادة 141 ق م «كلمن نال على حسن نية ..» وله صورتين :
أ/الدفع غير المستحق : و المقصود منه أن يدفع الشخص أوالا لشخص اخر بدونسبب قانوني كان يعتقد بأنه مدين لهذا الشخص و له الحق في أن يرجعه أو دينسقط بالتقادم.
ب/الفضالة : و المقصود بها قيام شخص بعمل لحساب شخص اخر بدون سبب قانونيمثلا شخص يرى بأن جدار جاره سيسقط فيقوم بإصلاحه و هي تختلف عن الوكالةالتي هي قيام بعمل لحساب شخص آخر بسبب قانوني و هو عقد الوكالة و هو ماتنصعليه المادة 251 ق م .,و يشترط في الفضولي أن يقوم بعمل عاجل لحساب الغيرو لم ينص المشرع على ان يكون هذا العمل عاجلا و يشترط أن لا يكون الفضوليملزما بل متطوعا.و الفرق بين الاثراء بلا سبب و الفضالة هو أن الشخصالفضولي يقوم بعمل لحساب الغير عن قصد ما بينما لا يلزم الشخص في الاثراءبلا سبب أن يقصد تحقيق عمل لحساب الغير.
03/الحيازة :هو وضع يد على العقار أو منقول و يرتب القانون على هذا العملآثار تتمثل في حماية و حيازة العقار بدعاوى الحيازة.و حماية حيازة المنقولبحسن نية إذ يترتب عليها كسب ملكية المنقول و كذلك إسقاط التكاليف عنه كمايترتب على الحيازة أيضا كسب الحائز حسن النية .أما اكتساب ملكية العقارفلا تترتب على حيازته وحدها بل لا بد أن تقترن حيازة العقار بمدة معينةوهي مدة التقادم المتطلب لكسب ملكية العقار فإذا كان الحائز حسن النية وكان له سند صحيح اكتسب ملكية العقار بالتقادم القصير (10 سنوات) أما إذاكان الحائز سيء النية أو لم يكن بيده سند صحيح فلا يكتسب الملكية إلا بعدمرور 15 سنة (تقادم طويل).
التصرف القانوني كمصدر للحق :التصرف القانوني هو أن تتجه الارادة الىإحداث أثر قانوني معين كعقد البيع أو الزواج مثلا و يشترط في التصرفالقانوني توفر النية و التي هي استهداف غاية ما يترتب عليها تحقيق اثارقانونية يعقد بها القانون و هذا هو جوهر الاختلاف بين الواقعة القانونية والتصرف القانونية .
المطلب الاول : أنواع التصرفات القانونية:تتعدد التصرفات القانونية بتنوع موضوعها و نتناول فيما يلي أهم هذه التصرفات
قد يكون التصرف القانوني صادر عن جانبين و لا بد من تطايق إرادتي طرفيهكالبيع و الايجار أو صادرا من جانب واحد كالوصية إذ تتم بإرادة الموصيوحدها وكذا الهبة .

[1]نبيل ابراهيم سعد ص 277/288/279/282/283

المرحلة الثالثة : مرحلة الصبي المميز : و تمتد هذه المرحلة : من السادسةعشر دون بلوغ سن الرشد و هنا تكون أهليته قابلة للإبطال و نميزها من خلالتصرفاته .فإذا كانت تدخل ضمن تصرفات الضارة محضا فإنها تكون باطلة , أماالتصرفات التي تدور بين النفع و الضرر متروكة للسلطة التقديرية للقاضي ,أما التصرفات النافعة نفعا محضا فإنها جائزة مع امكانيه إبطالها .
المرحلة الرابعة : أهلية التمييز :و هي مرحلة بلوغ سن الرشد و هنا تكونتصرفاته صحيحة سواء كانت نافعةاو ضارة حسب نص المادة : 40 من قانون المدني: من بلغ سن التسعة عشر سنة كاملة متمتعا بقواه العقلية و غير محجور عليهأصبح أهلا للتصرف .- و تجدر الإشارة هنا إلى انه في حالة بلوغ الشخص سن :19 سنة و لم تكن له أهلية أو انعدمت فتدخل المشرع و اوجب على ضرورة تعينولي أو وصي أو قيم مادة : 44 من القانون المدني .
1/ الولي : - بالرجوع إلى نص المادة : 87 من قانون الأسرة الجزائري نجد إنالولاية تثبت للأب و وصيه و الولاية هنا على مال الصغير و إن انعدم الوليأو الوصي انتقلت الولاية إلى إلام المادة : 99 من قانون الأسرة .و الولايةهنا هي التصرف في الموال القاصر تصرف الرجل الحريص و تنتهي الولاية بعجزالولي أو عدم قدرته على أداء الولاية أو موته أو الحجر عليه أو بلوغ الصبيسن الرشد
2/ الوصي : - هو كل من تمنح له الولاية على مال الصغير غير وليه الشرعي ويسمى بالوصي المختار لان الأب هو الذي يختاره و يشترط بان يكون بالغامسلما أمينا , و سلطات الوصي هي نفسها سلطات الولي و تنتهي بنفس انتهاءسلطات الولي .
3/ المقدم : أو القيم : *حسب المادة : 99 من قانون الأسرة : المقدم هوالذي تعينه المحكمة في حالة عدم وجود الولي أو وصي على من كان فاقدالأهلية أو ناقصها و ناقص الأهلية هو المجنون و المعتوه و السفيه و ذوالغفلة .
- عوارض أهلية الأداء :
1/ الجنون : هو مرض يسبب اضطراب العقل و زواله و قد يصل إلى حد إعدام الإرادة .
2/ العته : نقص خلقي أو مرض طارئ آو لكبر السن يصيب الإدراك .
3/ السفه : السفه هو تبذير المال على مقتضى العقل .
4/ الغفلة : هي السذاجة إذ لا يعرف صاحبها ما ينفعه و ما يضره .
موانع أهلية الأداء :
1/ الغياب : و هو مانع مادي أي من ليس له محل إقامة آو موطن معروف , فيعينله وكيل إذ لم يترك وكيلا و تنتهي مهمته أما بعودة الغائب حيا أو ميتافعلا أو حكميا صدور الحكم الذي يثبت وفاته.
2/ الحكم بعقوبة جنائية : - قد تقترن العقوبة الجنائية .بعقوبة تبعيةتتمثل في الحرمان من بعض الحقوق المدنية أو السياسية وبذلك يعد الشخصناقصا للأهلية .
3/ المانع الطبيعي أو الجسماني : قد يصاب الشخص بعاهة جسمية مثل : بترالأعضاء الرئيسية مما يمنعه عن ممارسة مهامه لذا يعين له وصي يساعده علىتأدية مهامه .
الفرع الثاني :الموطن : هو المقر القانوني للشخص أو الكان الذي يعتبرالقانون أن الشخص موجود فيه فالموطن هو المكان الذي يعتد به في مخاطبةالشخص في شؤونه القانونية مثال ذلك في حالة إعلان الأوراق القضائية التييلزم إعلانها للشخص كصحيفة الدعوى والتنبيه والإنذار.
* والمشرع الجزائري يحدد الموطن على أساس محل الإقامة المعتاد فقد نصتالمادة 36 مدني على أن الموطن لك جزائري هو المحل الذي يوجد فيه سكناهالرئيسي ...
أنواع الموطن :
1/ الموطن العام :
- هو الذي يعتمد به بالنسبة لكل شؤون الشخص و هو يتحدد بالمطان الذي يقيمفيه الشخص و هو أما إن يكون اختياري أي إن الشخص هو الذي يختار الموطنالذي يقيم فيه و الموطن الإلزامي هو الموطن الذي لا يمكن للشخص مغادرتهبقوة القانون .
2/ الموطن الخاص : هو المقر الذي يتخذه الشخص لممارسة نشاط معين إذ انهيناط بالإعمال القانونية و النشاطات التي يمارسها الشخص فمثلا : المحاميموطنه الخاص هو مكتب المحاماة و الطبيب العيادة .
المطلب الثالث : الذمة المالية : هي مجموع ما يكون للشخص من الحقوق والالتزامات المالية الحاضرة و المستقبلية مثل الحقوق العينية و الحقوقالشخصية و الذهنية و هي لصيقة بالشخص و لا تزول إلا بزوال الشخص و أهميةالذمة المالية هي توفير الضمان للدائنين فلا يعد المدين ملزما بالوفاءجسمانيا بديونه كما كان سائدا في الماضي حيث كان يحبس و يقتل و يستعبد إماألان فان الوفاء ينصب على ذمة المدين المالية .
المبحث الأول:الوقائع القانونية: يقصد بالوقائع القانونية كل حدث مادي أوكل فعل أو عمل مادي يرتب القانون على وقوعه آثار قانونية بغض النظر عنإرادة الشخص عما إذا كانت قد اتجهت إليه أم لم تتجه ، لهذا يعبر عنهابالمصادر غير الارادية للحق أي التي يتوقف نشوء الحق فيها على إرادةالاشخاص أطراف العلاقة القانونية بمجرد توافر السبب أو مصدر الحق المنشءللحق ، و تنشأ فيها الحقوق بقوة القانون أو فعلا ماديا لأنه وحده الذيتترتب عليه و الذي يكون واقعة مادية أي حدثا أو عملا دون وقائع طبيعيةووقائع من فعل الانسان أو أعمال مادية.
المطلب الاول : الوقائع الطبيعية كمصادر للحق قد تكون الوقائع الطبيعيةأحيانا في حد ذاتها مصادر مباشرة لإنشاء و قيام الحقوق بحيث لا تكونلإرادة الاشخاص أي أثر قانوني في وجودها
و بالتالي فإن الواقعة الطبيعية تحدث بفعل الطبيعة و تحدث آثار قانونية فيإنشاء الحق لا دخل للإنسان فيه و هي قد تكون متصلة بالانسان و قد لا تكونمتصلة به فمثلا واقعة الميلاد و الوفاة فهي متصلة به فبميلاد الانسان تبدأشخصيته القانونية و بها يثبت النسب كما يترتب عليها الشخصية القانونيةللمتوفي و تصفية ذمته المالية كما أنها تثبت حق الورثة في الميراث و حقالموصى لهم أما الوقائع الطبيعية الغير متصلة بالانسان فهي ترتب حقوقاأيضا فالثمار التي تنشأ في الاشجار ترتب حق ملكية لصاحبها بالرغم من أنهاتنشأ بفعل الطبيعة .
المطلب الثاني : الوقائع التي هي من فعل الانسان أو (الاعمال المادية ) :و هي كل فعل أو عمل يقوم به الانسان يحدث آثار قانونية و تترتب عنها حقوقمثل الاعتداء على شخص فهو يرتب أثر ينشأ عنه حق للمعتدى عليه و هذا الفعلأو العمل إما يكون صادرا عن إرادته أو عن خطأ منه ،



فالشخص الذي يشتري عقارا اتجهت إرادته مباشرة الى حق الملكية ، أما الشخصالذي يضرب شخصا آخر فلم تتجه إرادته الى اعطائه حق التعويض بل الى إحداثضرر.و عليه فإن هذه الارادة اما ان تتجه الى فعل ضار أو نافع الا أنها فيكل الاحوال تترتب عنها حقوقا
01/ الفعل الضار :و هذا الفعل قد يكون عمديا أو عن خطأ و هو الفعل الذييحقق الضرر و يخرج عن السلوك العادي المفروض في الانسان و يترتب للشخصالمضرور و ينشأ له حقوق و هذا طبقا للمادة 124 من القانون المدني و منهفيشترط في الفعل الضار حتى يترتب عنه الحق في التعويض :
1- أن يكون هناك خطأ 2- أن يكون هناك ضرر 3- أن تكون هناك علاقة [1] سببية بين الضرر و الخطأ
02/الفعل النافع : وهو فعل يصدر من الشخص إما أن يؤدي الى إثراء ذمة الغيرأو الى إثراء ذمته و يرتب عليه القانون اثار و هذا الفعل الذي يؤدي الىإثراء ذمة الغير يسمى الاثراء بلا سبب و المقصود منه هو اثراء الشخص علىحساب شخص اخر بدون ان يكون هناك سبب إثراء المثري أي هو العمل علىالاعتناء بذمة الغير بدون سبب قانوني و هو مانصت عليه المادة 141 ق م «كلمن نال على حسن نية ..» وله صورتين :
أ/الدفع غير المستحق : و المقصود منه أن يدفع الشخص أوالا لشخص اخر بدونسبب قانوني كان يعتقد بأنه مدين لهذا الشخص و له الحق في أن يرجعه أو دينسقط بالتقادم.
ب/الفضالة : و المقصود بها قيام شخص بعمل لحساب شخص اخر بدون سبب قانونيمثلا شخص يرى بأن جدار جاره سيسقط فيقوم بإصلاحه و هي تختلف عن الوكالةالتي هي قيام بعمل لحساب شخص آخر بسبب قانوني و هو عقد الوكالة و هو ماتنصعليه المادة 251 ق م .,و يشترط في الفضولي أن يقوم بعمل عاجل لحساب الغيرو لم ينص المشرع على ان يكون هذا العمل عاجلا و يشترط أن لا يكون الفضوليملزما بل متطوعا.و الفرق بين الاثراء بلا سبب و الفضالة هو أن الشخصالفضولي يقوم بعمل لحساب الغير عن قصد ما بينما لا يلزم الشخص في الاثراءبلا سبب أن يقصد تحقيق عمل لحساب الغير.
03/الحيازة :هو وضع يد على العقار أو منقول و يرتب القانون على هذا العملآثار تتمثل في حماية و حيازة العقار بدعاوى الحيازة.و حماية حيازة المنقولبحسن نية إذ يترتب عليها كسب ملكية المنقول و كذلك إسقاط التكاليف عنه كمايترتب على الحيازة أيضا كسب الحائز حسن النية .أما اكتساب ملكية العقارفلا تترتب على حيازته وحدها بل لا بد أن تقترن حيازة العقار بمدة معينةوهي مدة التقادم المتطلب لكسب ملكية العقار فإذا كان الحائز حسن النية وكان له سند صحيح اكتسب ملكية العقار بالتقادم القصير (10 سنوات) أما إذاكان الحائز سيء النية أو لم يكن بيده سند صحيح فلا يكتسب الملكية إلا بعدمرور 15 سنة (تقادم طويل).
التصرف القانوني كمصدر للحق :التصرف القانوني هو أن تتجه الارادة الىإحداث أثر قانوني معين كعقد البيع أو الزواج مثلا و يشترط في التصرفالقانوني توفر النية و التي هي استهداف غاية ما يترتب عليها تحقيق اثارقانونية يعقد بها القانون و هذا هو جوهر الاختلاف بين الواقعة القانونية والتصرف القانونية .
المطلب الاول : أنواع التصرفات القانونية:تتعدد التصرفات القانونية بتنوع موضوعها و نتناول فيما يلي أهم هذه التصرفات
قد يكون التصرف القانوني صادر عن جانبين و لا بد من تطايق إرادتي طرفيهكالبيع و الايجار أو صادرا من جانب واحد كالوصية إذ تتم بإرادة الموصيوحدها وكذا الهبة .
عند شخص يسمى السلف و ينقله التصرف القانوني الى شخص آخر يدعى الخلف وكذلك من التصرفات الناقلة : عقد البيع ، عقد الايجار ... و هذه التصرفاتتنقل الحق العيني.
و قد يكون قد يكون التصرف القانوني منشء للحق كعقد الزواج الذي ينشئ حقوقابين الزوجين لم تكن موجودة من قبل أو يكون ناقلا للحق فالحق يكون موجوداالتصرف القانوني كاشفا أو مقررا للحق كالقسمة مثلا فالتصرف القانونيالكاشف لا ينشئ حقا و لكنه يقرره فقط ، فما هو إلا تعديل للعلاقاتالقانونية القائمة عن طريق إقرار حق كان موجودا من قبل.
و قد تكون التصرفات القانونية مضافة الى ما بعد الوفاة حيث لا تنفذ و لايتم اكتساب الحقوق إلا بعد وفاة المتصرف فهي تصرفات مضافة الى بعد وفاتهكالوصية .
- و تسود نظرية التصرف القانوني بغض النظر عن موضوع التصرف مبدأ سلطانالارادة و أساسه أن الارادة وحدها كافية لإنشاء تصرف قانوني لتحديد اثاره، فالشخص يلتزم لأنه أراد الالتزام كما أنه يلتزم بالقدر الذي يريده فقط.
المطلب الثاني : شروط و آثار التصرف القانوني :
شروط التصرف القانوني : لكي يوجد التصرف القانوني و ينتج ىثار يجب أن تتوفر فيه شروط معينة منها ما هو موضوعي ومنها ما هو شكلي.
أ/الشروط الموضوعية : تلعب الارادة دورا فعالا في وجود التصرف القانونيلذا وجب أن يعب المتعاقد عن إرادته و أن يظهر نيته في ترتيب الاثرالقانوني المراد و يتم التعبير عن الارادة صراحة بالكتابة أو باللفظ أوبالاشارة و قد يكون التعبير ضمنيا و يجب أن تكون الارادة موجودة وصادرة عنذي أهلية و إنما يجب كذلك أن تكون خالية من العيوب و عيوب الارادة هي :

01/ الغلط : و هو توهم يصور للعاقد أمرا على خلاف الواقع فيحمله بذلك علىالتعاقد أو بعبارة أخرى هو وهم يتولد في ذهن المتعاقد يجعله يعتقد الامرعلى غير حقيقته
02/ التدليس : و هو تظليل المتعاقد باستعمال طرق احتيالية تدفعه الى التعاقد بحيث لولاها ما قبل بالتعاقد .
03/الإكراه : وهو ضغط يقع على المتعاقد فيبعث في نفسه رهبة تدفعه الى التعاقد.
04/الاستغلال : هو عدم التوازن بين ما يعطيه المتعاقد وقيمة ما يأخذه مما يترتب عليه عدم التوازن الاقتصادي
كما يشترط أن يكون محل التصرف ممكنا أي موجود فعلا و أن يكون معينا أوقابلا للتعيين ففي الحقوق الشخصية مثلا محل العقد يكون مثلا كالتعاقد نادلكرة القدم مع لاعب لمدة معينة .
أما في الحقوق العينية فيحدد محلها سواء كان قيميا أو مثليا ففي الاشياءالقيمية يجب تعيينها كالدار تتضح مساحتها و أبعادها و في المثليات تتعينالاشياء بجنسها و نوعها و مقدارها كما يشترط أن يكون المحل مشروعا و يقصدبهذا الشرط أن يكون الشيء محل الحق العيني مما يجوز التعامل فيه لأن بعضالاشياء غير قابلة للتعامل بحسب طبيعتها كأشعة الشمس مثلا و البعض الآخريحظر القانون التعامل فيها كالمتاجرة بالمخدرات مثلا فالأشياء التي تخرجعن دائرة التعامل إما بحسب طبيعتها أو بحسب نص القانون لا تكون مشروعة وبالتالي لا تكونمحلا للعقد محلا للعقد قانونا.
الشروط الشكلية :هناك بعض التصرفات لا تكون صحيحة و لا يعتقد بها إلا إذاتمت في شكل معين فرضه المشرع أي اشترط تحريرها في الشكل الذي أوردهالقانون و هذا حماية للمتعاقدين و تخلف هذا الشكل يؤدي الى بطلان التصرفبطلانا مطلقا و هذا ما نصت عليه المادة 324 ق م زيادة عن العقود التي يأمرالقانون بإخضاعها الى شكل رسمي يجب تحت طائلة البطلان تحرير العقود التيتتضمن نقل ملكية عقار أو حقوق عقارية أو محلات تجارية أو عقود تسيير محلاتتجارية أو مؤسسات صناعية في شكل رسمي و يجب دفع الثمن لدى الضابط العموميالذي حرر العقد
02/آثار التصرف القانوني :مبدأ أن العقد شريعة المتعاقدين :تنص المادة 106ق م على مايلي : «العقد شريعة المتعاقدين فلا يجوز نقضه و لا تعديله إلاباتفاق الطرفين أو للأسباب التي يقررها القانون» أي أنه متى توافرت الشروطالشكلية و الموضوعية المطلوبة في التصرف فإنه لا يجوز لأي من الطرفينالعدول عنه إلا بموافقة الطرف الآخر .
مبدأ نسبية العقد :و يقضي هذا المبدأ بأنه لا يمكن للغير أن يكتسب حقا أوأن يتحمل التزام عن عقد لم يبرمه و أن أثار العقد تنتقل إلى الخلف العاملطرفي العقد إن لم يمنع ذلك الاتفاق أو القانون أو تحول طبيعة العقد دونذلك كما تنتقل للخلف العام الحقوق دون الالتزامات التي تتحملها التركة دونالورثة تطبيقا لمبدأ لا تركه إلا بعد سداد الدين أما الالتزامات الشخصيةالتي التزم بها السلف فلا تلزم الخلف غلا إذا كانت متصلة بالحق الذي انتقلإليه و كانت من مستلزماته إما إذا كان الخلف خاص فيجب أن يكون عالمابها[2] .
ويبقى مبدأ نسبية العقد يحمي الغير الأجنبي عن العقد فلا يمكن العقد أنيلزم الغير إن كان من الممكن أن يكسبه حقا كما في حالة الاشتراط لمصلحةالغير .=
استعمال الحق
المطلب الأول: تطور نظرية التعسف في استعمال الحق

لقد لقيت نظرية التعسف في استعمال الحق رفضا من طرف أصحاب المذهب الفرديالذين كانوا لا يقبلون أن يرد على حق المالك في استعماله ملكه أي قيد إلافي حالة واحدة، وهي وجوب عدم مجاوزة المالك حدود حقه وقد كان هذا المذهبمسيطر على الفكر القانوني، وكان يرى أن استعمال الشخص لحقه يجب أن يكونمطلقا دون قيد، فالقاعدة عند أصحاب هذا المذهب هي أنه لا يمكن ان ينسبللشخص وهو يستعمل حقه أي خطأ. والحقيقة هي أن الصورة التي تقبلها هذاالمذهب، وهي عدم مجاوزة حدود الحق لا تعتبر تعسفا في استعمال الحق، وإذااستعملها الشخص يدخل في نطاق يمنع عليه دخوله أصلا فهنا يعتبر العمل خطأيلزم التعويض، فليس للشخص أن يتجاوز حدود ملكه أو يدخل ملكية جاره أو يبنيعليها أو أن يغرس فيها .
وقد تأثر الفقيه الفرنسي بهذا المذهب، ففي بداية القرن 19 كان يعتبرالحقوق مطلقة ومن يعمل في حدود حقه لا يسأل مهما كان الضرر الذي يصيبالغير نتيجة ذلك فللشخص استعمال حقه كيفما شاء ولا يكون مسئولا عن الضررالذي يلحقه للغير .
وكان الفقيه بلاتيول يعارض نظرية التعسف في استعمال الحق بشدة ويرى أنهاتتناقص مع مضمون الحق إذ متى كان لشخص حق فلا يتصور أن يتعسف فيه وقدرةجوسران على بلاتيول بقوله: " إنك تخلط بين كلمة حق التي تعني Droitsubjectif وكلمة Droit التي تعني القانون إذ من المتصور أن يكون للشخص حقموافقا لحق من الحقوق Droit subjectif ومخالفا للقانون في المجموعة،فالتعسف في استعمال الحق يستلزم وجود فعل يدخل في حدود مضمون الحق، فهومشروع في ذاته وينقلب إلى فعل غير مشروع لانحراف في غرضه أو لأن نتيجته لاتتفق مع الغاية من الحق .
وتطورت فيما بعد نظرية التعسف في استعمال الحق ولقيت تأييدا لدى الفقهوالقضاء الفرنسيين عموما، وبعد أن كان القضاء الفرنسي يشترط توافر الخطأالعمدي من طرف المتعسف أي أن يكون قد قصد الإضرار بالغير، فتطور وأصبحيعتبر الفعل تعسفا كلما ترتب عليه ضرر أصحاب الغير ولم تتوفر لصاحب الحقمصلحة من استعماله.
أما الفقهاء المسلمون فقد كانوا لا يؤيدون فكرة التعسف في استعمال الحق،إذ لا يمكن أن يكون الفعل غير مشروع إذا كان نتيجة ممارسة الشخص لحقه وفقاللمقولة :" الجواز الشرعي ينافي الضمان" ولكن ما لم لبثت الحال أن تطورتوترسمت نظرية التعسف في استعمال الحق، وأعطاها فقها. المسلمين منذ القرنالسادس الهجري أوسع تصوير، وكانوا هم الرائدين في هذا المضمار وسبقوا فيذلك الشرائع الغربية إذ لم يقتصروا على صورة تعمد الإضرار بالغير، بلاعتبروا الفعل تعسفا كلما تخلفت المصلحة لدى صاحب الحق، وتجاوز الحدودالمألوفة المتعارف عليها واهم تطبيقات ذلك مضار الجوار، فلا يتحمل الجارما جاوز الحد المألوف من مضار الجوار .
المطلب الثاني : معايير التعسف في استعمال الحق وجزاؤه :
1- معايير التعسف في استعمال الحق :
يعتبر الشخص متعسفا في استعمال حقه إذا تحققت إحدى الصور التي نصت عليهاالمادة 41 مدني بما يلي " < يعتبر استعمال الحق تعسفا في الأحوالالتالية :
-إذا وقع بقصد الإضرار بالغير.
-إذا كان يرمي إلى الحصول على فائدة قليلة بالنسبة للضرر الناشئ للغير .
-إذا كان الغرض منه الحصول على فائدة غير مشروعة .>
ويستخلص من هذا النص أن معيار التعسف في استعمال الحق، إما أن يكون معيارا شخصيا وهذا ما تضمنته الفقرة الأولى من المادة 41 مدني .
وإما أن يكون معيارا موضوعيا وهذا ما تضمنته الفقرتان الثانية والثالثة مننفس المادة كما يعتبر الضرر الفاحش الذي يلحق بالجار معيارا موضوعيا .
أ/المعيار الشخصي : قصد الإضرار بالغير :
يكون الشخص متعسفا إذا قصد الإضرار بالغير، كمن يبني خطأ في ملكه يقصد حجبالنور عن جاره دون أن تتحقق له من ذلك أية فائدة، فهذا العمل يعد داخلا فيإطار ملكه واستعمالا لحقه، ولكن إذا تم إثبات توافر قصد الأضرار بالغيرأعتبر متعسفا في استعمال حقه و قصد الأضرار بالغير من أظهر صورة التعسف فياستعمال الحق ، فالقانون لا يحمي شخصا قصد من فعله مجرد الإضرار بالغير، ولتحقق هذه الصورة يجب ألا يحقق العمل أية منفعة لصاحبه أو يحقق له منفعةتافهة و في كلتا الحالتين نستخلص نية الإضرار .
ب/المعيار الموضوعي :
إذا كان استعمال الحق يرمي إلى الحصول على فائدة قليلة بالنسبة إلى الضرر الناشئ للغير .
ففي هذه الحالة يعتبر الشخص متعسفا حتى و لو كانت له مصلحة في استعمال حقهعلى وجه معين، وذلك بالنظر إلى أن هذه المصلحة لا تتناسب مع الضرر الذييصيب الغير، إذ تكون الفائدة قليلة بالنسبة للضرر.كمن يغرس أشجار عاليةلتوفر نوع من الرطوبة، و يحجب بذلك النور عن جاره، و يمنعه من استعمالشرفته استعمالا مألوفا، فيكون متعسفا في استعمال حقه لأن المصلحة التييسعى إليها و هي الحصول على الرطوبة قليلة الأهمية بالنسبة للضرر الذييصيب الغير- و هو عدم استعمال الشرفة – و في نفس السياق تنص المادة 708/2على ما يلي: << غير أنه ليس لمالك الحائط أن يهدمه مختازا دون عذرقانوني إن كان هذا يضر الجار الذي يستر ملكه بالحائط >>النص العربيخاطئ في كلمة (قانوني) و صحتها (قوي) كما ورد في النص الفرنسي فذه الصورةتقوم على أساس عدم التوازن بين المصالح المتضاربة لصاحب الحق والغير فكلماكانت فائدة صاحب الحق أقل من الضرر الذي يصيب الغير أعتبر متعسفا فياستعمال حقه ولو لم يكن عدم التوازن نتيجة قصد الإضرار بالغير .
2- عدم مشروعية المصلحة : وذلك كاستعمال مالك المنزل لمنزله لغرض مخالفللنظام العام أو الداب العامة. وقد يكون المصلحة غير مشروعة بصفة غيرمباشرة مثال رب العمل الذي يستعمل حقه في فصل عامل نتيجة انخراطه في نقابةمن نقابات العمال، أو المؤجر الذي يطالب المستأجر بإخلاء العين المؤجرةبحجة حاجته للسكن فيها بعد إخفاقه في طلب زيادة الأجرة عما يسمح بهالقانون .وهناك من يرى أن هذا المعيار معيار شخصي لأن في
[1]نبيل ابراهيم سعد ص 277/288/279/282/283

[2]فريدة محمودي نظرية الحق