4- ردهم:
للخصوم رد المحكم الذي يقوم شك مبرر حول حياده واستقلاله حكما إذا قام هو بتعيينه وذلك لأسباب لم يطلع عليها إلا بعد تعيينه ( م24) ويبلغ طلب الرد المتضمن أسبابه إلى كل من المركز وهيئة التحكيم والخصم خلال خمسة عشر يوما من تبليغ طالب الرد وتعيين المحكم أو وقوفه على الظروف التي تقيم شكا مبررا حول حياده واستقلاله( م 25) وللخضم أن يعلق على طلب الرد خلال خمسة عشر يوما من تبليغه إياه ويبلغ تعلقه إلى كل من المركز وطالب الرد والمحكمين ( م 26) ويعود لهيئة التحكيم الاستمرار بالإجراءات في هذه الحالة أو تعليقها حتى البت بالطلب ( م 27 ). وإذا وافق الخصم على الطلب الرد أو استقال المحكم المطلوب رده من تلقاء نفسه،ثم تبديله دون أن يفيد ذلك تحقق أسباب الرد( م 28) أما إذا عارض الخصم في الرد ولم يقم المحكم المطلوب رده بالاستقالة، تولي المركز فصل الطلب وفق إجراءاته الداخلية ودونما حاجة لتعليل قراره. ويعد قراره بهذا الشأن نهائيا ذا صفة إدارية ( م 29) على أن الاجتهاد المستقر في عدد من الدول يجيز للمحكم للمحاكم القائمة في بلد التحكيم فصل الاعتراض على قرار المركز إذا كان مشوبا بالتعسف أو البطلان.
5- عزلهم:
يجوز إعفاء المحكم من مهامه بناء على طلبه على أن يصدر الإعفاء عن المركز أويوافق عليه الخصوم ( م30) وللمركز إعفاؤه من مهامه إذا تعذر عليه أداؤها قانونا أو فعليا وفي هذه الحالة يتاح للخصوم ممارسة حقهم في تبديله كما في حال تعيينه ابتداء ( م 32) . وللخصوم الاتفاق على عزل المحكم من مهامه على أن يبلغوا قرارهم إلى المركز ( م 31) .ولا يخفى ما في ذلك من مساس باستقلال المحكم وموضوعيته إذا كان العزل لا يستند إلى سبب مبرر يجيز رده ناهيكم عما يلحقه العزل من مساس بمكانة المحكم وإخلاصه لمهمته مما يبرر مطالبة الخصوم بالتعويض أما القضاء.
6-تبديلهم:
يجوز إقران تعيين المحكم بتعيين محكم بديل يتولى مهامه في حال رج المحكم الأًصيل أو إعفائه من مهامه. وإذا كانت أسباب استبعاد الأصيل معلومة لدى الخصم الذي عينه، فللمركز ملء الحرية بأن يجيز للخصم المذكور على خلافه ( رقم 23). أما بعد تعيين البديل، فلهيئة التحكيم أن تقرر إعادة الإجراءات أو متابعتها من النقطة التي وصلت إليها، آخذة بالاعتبار ملاحظات الخصوم بهذا الصدد( م 34) .
وإذا امتنع أحد المحكمين عن ممارسة مهامه دون عذر مقبول، فللمحكمين الآخرين الاستمرار بالتحكيم وإصدار حكمهما بمعزل عنه آخذين بالاعتبار مدى تقدم الإجراءات وتبرير المحكم المستنكف لمواقفه وغير ذلك من الظروف،كل ذلك ما لم يمارس الخصوم حقهم في طلب إعفائه من مهامه وفقا للمادة 32. أما إذا قرر المحكمان الآخران عدم متابعة الإجراءات بمعزل عن محكم ثالث، فللمركز، بعد التأكد من استنكاف المحكم المذكور، تبديله عملا بالصلاحيات التي يملكها بهذا الصدد ( م35) . والواقع أن استمرار المحكمين الآخرين بالتحكيم بمعزل عن المحكم المستنكف قد يؤدي في معظم الدول إلى بطلان التحكيم وبطلان الحكم الصادر على ذلك الوجه وكان على واضعي النظام أن يراعوا تلك الناحية إذا حرصوا على نفاذ الأحكام الصادرة بموجبه.
7- الدفع بعدم اختصاص هيئة التحكيم .
كرس النظام القاعدة المعروفة بسلطة المحكمين في البت باختصاصهم فخول هيئة التحكيم فصل الدفوع التي تناول تلك الناحية بما فيها الدفوع المتعلقة بشكل اتفاق التحكيم أو صحته أو محله وبصحة العقد الذي أدرج فيه بند التحكيم.وعلى المدعي عليه إيذاء دفعه حول هذه الناحية خلال موعد لا يتجاوز مهلة تقديم مذكرته الجوابية وإلا حظر عليه إبداؤه فيما بعد أثناء سير التحكيم " أو أمام أي محكمة " وكذا ما لم تقرر هيئة التحكيم أن تأخير المدعي عليه كان مبررا. وإذا تناول الدفع خروج موضوع التحكيم عن سلطة المحكمين ، فعلى من يقوم بإبدائه تقديم دفعة فور تقديم الطلب الذي ينصب على الموضوع المذكور. وتسري نفس القاعدة على الدعوى المتقابلة الصادرة عن المدعي عليه. وإذا أثير دفع يشكل مسألة أولية أو مستأخرة PRELIMINARY QUESTION للمحكمين فصل ذلك الدفع في حكمهم النهائي أو قبل ذلك.وإن الدفع بعدم اختصاص المحكمين لا يمنع المركز من متابعة التحكيم ( م 36) ومن الغريب أن يحرم النظام المدعي عليه الذي دفع بعدم اختصاص المحكمين بعد انقضاء المهلة القانونية من إثارة ذلك الدفع أمام أي محكمة أخرى إذا أن للمحاكم أن تفصل هذه الناحية تبعا لقانونها الوطني دون التقيد بنظام مفتقر لأي قوة إلزامية سوى تعبيره عن إرادة الخصوم. أما المسائل الأولية أو المستأخرة، فإذا كانت من اختصاص إحدى المحاكم القضائية، فلا بد للمحكمين من إحالتها إلى المحكمة المذكورة لفصلها.
رابعا : إجراءات التحكيم.
رأينا في المقطع أولا أعلاه أن إجراءات التحكيم تخضع إلى اتفاق الخصوم وإلى قواعد الإلزامية النافذة في مكان التحكيم إذا تعارضت مع نظام المنظمة. فإذا كان ذلك النظام نافذا، طبقت على التحكيم القواعد التالية.
1-تسليم الملف والمهل:
على المركز تسليم المحكم ملف القضية فور تعيينه ( م 37) وعلى المحكمين تبني الإجراءات التي يرونها مناسبة مع مراعاة المساواة بين الخصوم وإتاحة المجال لكل منهم بإبداء دفعوه وسرعة فصل النزاع .ولهم استثناء تجاوز المهل المقررة في النظام سواء من لدنهم أو بناء على طلب الخصوم، ولرئيس الهيئة في حالات الاستعجال اتخاذ ذلك القرار منفردا ( م 38) .
2-مكان التحكيم:
إذا لم يتفق الخصوم على مكان التحكيم تولي المركز تحديده مع مراعاة ملاحظات الخصوم وظروف القضية. وللمحكمين بعد التشاور مع الخصوم عقد الجلسات في أي مكان يرونه مناسبا. أما مداولاتهم فيمكن أن تتم في أي مكان كان. ويعد الحكم صادرا في مكان التحكيم ( 39).
3-اللغة :
إذا لم يتفق الخصوم على لغة التحكيم، اعتمدت اللغة التي صدرت فيها اتفاق التحكيم. ويجوز للمحكمين الخروج عن هذه القواعد مع مراعاة ملاحظات الخصوم وظروف التحكيم. وإذا ما قدمت مستندات محررة بغير لغة التحكيم، فللمحكمين طلب إرفاقها بترجمة كلية أو جزئية إلى لغة التحكيم.( م 40) .
4- استدعاء الدعوة STATEMENT OF CLAIM.
إذا لم يرفق استدعاء الدعوى بطلب التحكيم، فعلى طالب التحكيم تبليغه إلى المدعي عليه والمحكمين خلال ثلاثين يوما من تلقيه إشعار المركز بتشكيل هيئة التحكيم. ويتضمن الاستدعاء الوقائع والأسباب القانونية وطلبات المدعى ويرفق بالمستندات مع جدول بها بالمستندات الأخرى التي ينوي إبرازها بتاريخ لاحق( م 41) . وعلى المدعي عليه أن يوافق المدعي والمحكمين بمذكرته الجوابية SATEMENT Of DEFENSE ودعواه المتقابلة وطلب المقاصة إذا وجدا مع المستندات المؤيدة لها وذلك خلال ثلاثين يوما من تاريخ تبلغه استدعاء الدعوى أو إشعار المركز بتشكيل هيئة التحكيم أيهما، أحدث وتتضمن كل من المذكرة والدعوى المتقابلة أو طلب المقاصة نفس البيانات المطلوبة في استدعاء الدعوى. وللمحكمين أن يتحيزوا للمدعي عليه في ظروف استثنائية تقديم الدعوى المتقابلة وطلب المقاصة بتاريخ لاحق أثناء إجراءت التحكيم( م 42)، وللمدعي الرد عليهما أسوة برد المدعى عليه على الدعوى وللمحكمين أن يطالبوا الخصوم بتقديم مذكرات إضافية لاحقة أو يجيزوا لهم ذلك بناء على طلبهم ( م 43).
5-تعديل الطلبات:
لكل من الخصوم تعديل طلباته أو الإضافة إليها أثناء إجراءات التحكيم ما لم يتفق الخصوم على خلافه أو يعارض المحكمون في ذلك بالاستناد إلى طبيعة النزاع أو وجوب الإسراع في فصله ( م 44).
6-أعمال المحكمين:
لا يجوز للخصوم أو وكلائهم الاتصال بالمحكمين فيما يتعلق بالنزاع إلا بما يجيزه النظام أو هيئة التحكيم وذلك باستثناء ضرورات تنظيم التحكيم لتحديد مكانة وانعقاد الجلسات وتوقيتها ( م 45).
7-التدابير التحفظية INTERIM MEASURES OF PROTECTION AND SECURITY :
لهيئة التحكيم اتخذا التدابير التحفظية أو المؤقتة التي تراها ضرورية كالمحافظة على البضائع المتنازع يليها أو إيداعها شخصا ثالثا أو بيعها إذا كانت معرضة للتلف وذلك مقابل ضمانة يقدمها طالب التدبير المذكور. ولهيئة التحكيم في ظروف استثنائية أو تصدر قررا مؤقتا تطالب فيه الفريق الآخر بتقديم التأمينات التي تقررها لضمان تنفيذ الطلب الأصلي أو المتقابل أو نفقات التحكيم.ولا يحول ذل دون حق الخصوم في مراجعة أي سلطة قضائية للمطالبة باتخاذ تدبير تحفظي أو تأمينات أو بتنفيذ الأوامر الصادر عن هيئة التحكيم ( م 46).
8- عقد اجتماع تمهيدي:
لهيئة التحكيم بعد تقديم المدعي عليه مذكرته الجوابية أن يتصل بالخصوم لعقد اجتماع تمهيدي لتنظيم الجلسات المقبلة( م 47).
8- الأدلة :
نبت هيئة التحكيم في جواز قبول الأدلة وقوتها الثبوتية وتحديد ما إذا كانت منتجة وثابتة ولها أثناء استمرار الإجراءات مطالبة أحد الخصوم بتقديم المستندات والأدلة التي ترتئيها سواء من لدنها أو بناء على طلب الفريق الآخر أو تقديم أي من الأموال الموجودة في حيازته أو تحت رقابته لإجراء معاينة أو خبرة ( م 48) .
9- التجاربEXPERIMENTS أو المعاينة SITE VISITS :
لأي من الخصوم أن يبلغ خصمه وهيئة التحكيم قبل مهلة معقولة من موعد إحدى الجلسات أنه أجرى تجارب ينوي الاستناد إليها مع تحديد هدف التجربة وموجز عنها وأسلوبها ونتائجها واستنتاجه بصددها .وللفريق الآخر أن يطلب إلى المحكمين تكرار التجربة بحضوره (م 49 ).
ولهيئة التحكيم من لدنها أو بناء على طلب أحد الخصوم أن تقرر معاينة أحد المواقع أو الممتلكات أو الآلات أو للمرافق أو خطوط الإنتاج أو النماذج أو الأفلام أو المواد ولكل من الخصوم أن يطلب إجراء تلك المعاينة قبل موعد معقول من الجلسة المقبلة فإذا استجاب المحكمون لطلبه قاموا بتحديد موعد المعاينة وظروفها( م 50).
10- الجلسات:
يعود للمحكمين عقد الجلسات لسماع الشهود والمرافعات الشفوية أو الخبراء الذين عينهم الخصوم وعليهم إجابة طلب أحد الخصوم لذلك الغرض. فإذا قرروا عقد الجلسة ، وجب عليهم إبلاغ الخصوم قبل موعد كاف موعدها ومكان انعقادها. ولا تكون الجلسات علنية ما لم يتفق الخصوم على خلافه و للمحكمين أن يقرروا إعداد محضر الجلسات وتحديد شكله ( م 53 ).
11- الشهود والخبراء:
للمحكمين مطالبة الخصوم ببيان هوية الشهود أو الخبراء EXPERT WITNESSES الذين يرغبون بسماعهم وموضوع شهادتهم ومدى كونها منتجة في النزاع. ولهم رفض طلب أحد الخصوم بسماع الشهود أو الخبراء الذي لا يرون جدوى لسماعهم. وللخصوم والمحكمين استجواب الشهود مباشرة ولهم مطالبتهم بأداء شهادتهم بصورة خطية مع حلفهم اليمين SWORN AFFIDAVITS عند الاقتضاء وعلى الخصم الذي يطلب سماع أحد الشهود أو الخبراء أن يوفر الوسائل المادية والنفقات اللازمة لذلك. وللمحكمين مطالبة الشاهد بالانسحاب عند إدلاء غيره بشهادته( م 54 ) وبالإضافة إلى الخبراء الذين يسميهم الخصوم يجوز لهيئة التحكيم بعد التشاور مع تكليف خبراء بموافاتهم بتقريرهم حول ناحية معينة. وتضع الهيئة مذكرة تحدد مهمة الخبير TERMS OF REFERENCE بعد مراعاة ملاحظات وتبلغهم إياها. وعلى الخبير توقيع تعهد بحفظ سرية مهمته.وتقوم الهيئة بتبليغ الخصوم صورة عن تقرير الخبرة وللخصوم إبداء ملاحظاتهم يصدده والاطلاع على المستندات التي اعتمدت عليها الخبير في وضع تقريره. وللخصوم طلب عقد جلسة لسؤال الخبير عن موضوع الخبرة مستعينين عند الاقتضاء بالخبراء الذي يختارونهم. ويعود لهيئة التحكيم تقدير نتائج الخبرة في ضوء ظروف النزاع، ما لم يتفق الخصوم على اعتماد التقرير بوضعه الراهن( م 55 ).
12- الغياب:
تعلن هيئة التحكيم اختتام الإجراءات إذا لم يقدم المدعي وفق أحكام المادة 41 أما إذا استنكف المدعي عليه عن تقديم مذكرتها لجوابية أو امتنع أي من الخصوم عن إبداء دفاعه دون عذر مقبول،فتستمر الهيئة في الإجراءات وتصدر حكمها. وإذا لم يتقيد أحد الخصوم بمضمون النظام أو لم يلتزم بأحد توجيهات الهيئة فلها أن تستنتج من امتناعه ما تراه مناسبا ( م 56).
13- اختتام الإجراءات:
للهيئة أ، تقرر اختتام الإجراءات عندما تتأكد من إتاحة الفرصة للخصوم وبتقديم دفاعهم وأدلتهم ولها في ظروف استثنائية أن يقرر من لدنها أو بناء على طلب أحد الخصوم إعادة السير في الإجراءات في أي وقت قبل صدور الحكم ( م 57) وإذا علم الخصم بمخالفة إحدى قواعد النظام أو أحد قرارات هيئة التحكيم واستمر في الإجراءات دون الاعتراض على تلك المخالفة فنه يعد متنازلا عن إبداء رأيه فيها.
خامسا: الحكم.
عرضنا في البند أولا: أعلاه ) لتحديد القانون المطبق على أساس النزاع. وللمحكمين إصدار حكمهم بالعملة التي يرتئونها ويخضعوا التأخير في دفعها إلى الفوائد البسيطة أو المركبة بالمعدل الذي يرتئونه دون التقيد بالمعدلات القانونية ( م 60) ولا يخفي ما قد يواجهه تنفيذ حكم المحكمين من عقبات في حال مخالفته النظام العام الدولي في البلد الذي يطلب فيه تنفيذه ( المادة الخامسة بند 2/ ب من اتفاقية نيويورك في 10/ 6/ 1958 ) وتتخذ جميع قرارات الهيئة بالأكثرية فإذا لم تتحقق، قام رئيس بإصدارها منفردا كما لو كان محكما فردا ( 61).
وللهيئة إصدار قرارات تمهيدية أو تحفظية أو قرارات قرينة وقرارات جزئية أو نهائية .ويجب أن تشتمل على تاريخ إصدارها ومكانة وأن تكون معللة ما لم يتفق الخصوم ويقض القانون المطبق على الإجراءات بانتفاء الحاجة إلى تعليلها.
ويوقع المحكمون القرار ويكتفي بتوقيع غالبيتهم أو بتوقيع الرئيس إذا أصدر الحكم منفردا لعدم تحقق الأكثرية. فإذا رفض أحد المحكمين التوقيع، وجب ذكر سبب امتناعه وللهيئة استشارة المركز حول الشروط الشكلية ولا سيما تلك التي تضمن تنفيذ الحكم. ويتم تبليغ الحكم إلى المركز بعدد كاف من النسخ الأصلية المعدة لكل من الخصوم وكل واحد من المحكمين والمركز. وتبرز تلك القواعد حرص واضعي النظام على الحد من الإجراءات الشكلية وأسباب التأجيل التي تنتاب أنظمة التحكيم التي تقضي بعرض مشاريع الأحكام على هيئة معينة في المؤسسة التي تشرف على التحكيم. وإن كانت رقابة تلك الهيئة.
قد تتلاقى بعض أسباب البطلان في الحكم أو الإجراءات ، كما هي حال نظام التحكيم لدى غرفة التجارة الدولية في باريس وغرف التجارة العربية الأوروبية. وعلى المركز تسليم أي من الخصوم بناء على طلبه صورة عن الحكم مصداقا على انطباقها على الأصل. وفق أحكام المادة الرابعة بند 1/ آ، من اتفاقية نيويورك المذكورة ( م 62).
ويجب كلما كان ذلك ممكنا اختتام التحكيم خلال مدة أقصاها تسعة أشهر من تاريخ تقديم المدعى عليه مذكرته الجوابية وتشكيل هيئة التحكيم، أيهما أحدث ،وإلا وجب على الهيئة خلال تلك المدة وكلما انقضت فترة ثلاثة أشهر لاحقه موافاة المركز والخصوم بتقرير حول وضع التحكيم. وإذا لم يصدر الحكم النهائي خلال ثلاثة أشهر من اختتام الإجراءات فعلى الهيئة أن توافي المركز والخصوم بمذكرة توضح أسباب التأخير وبمذكرة مماثلة بنهاية كل شهر لاحق إلى أن يصدر الحكم ( م 63 ).
ويلتزم الخصوم بمجرد تبنيهم للنظام بتنفيذ الحكم بدون إبطاء بالتنازل عن ممارسة أي من طرق الطعن فيه أمام أي جهز قضائي على ألا يتعارض ذلك التنازل مع القانون المطلب على الإجراءات ويعد الحكم نافذا وملزما للخصوم بمجرد قيام المركز بتبليغه إلى الخصوم والمحكمين ( م 64).
ولهيئة التحكيم أن تقترح على الخصوم متى تراه مناسبا أن يدرسوا إمكانية حل النزاع صلحا فإذا وافق الخصوم على ذلك. قامت الهيئة باختتام الإجراءات وإصدار حكم بتثبيت المصالحة دون بيان الأسباب إذا طلب إليها جميع الخصوم ذلك. وفيما عدا تلك الحالة، إذا تبين للهيئة قبل إصدار الحكم أن متابعة التحكيم ل يعد ضروريا أو ممكنا لأي سبب كان فعليها أن تبلغ الخصوم نيتها باختتام الإجراءات فإذا لم يعترض أحد الخصوم على ذلك خلال الفترة التي تحددها ، فلها إصدار قرارها باختتام الإجراءات ويوقع المحكمون القرار المذكور أو الحكم المتضمن تثبيت المصالحة أسوة بالحكم الذي يفصل النزاع ( م 65).
تصحيح الحكم والأحكام التكميلية:
لأي من الخصوم خلال ثلاثين يوما من تسلمه نسخة الحكم أن يطلب إلى هيئة التحكيم إصلاح ما ينتابه من أخطاء مادية أو حسابية مع تبليغ طلبه إلى كل من المركز والفريق الآخر. وتصدر الهيئة بالتصحيح حكما مستوفيا الشروط الشكلية للحكم المصحح ويعد جزاء لا يتجزأ منه ولأي من الخصوم خلال نفس المهلة أن يطلب إلى الهيئة البت بالطلبات التي سهت عن فصلها في الحكم. وعلى الهيئة سماع أقوال الخصوم حول ذلك الطلب، فإذا وجدته مبررا وجب عليها بقدر الإمكان إصدار حكمها حول الطلبات المذكورة خلال ستين يوما من الطلب المقدم إليها بهذا الخصوص.
صور وحالات اتفاق التحكيم.
ليس هناك ثمة جدل أو خلاف؛ بل هناك إجماع فقهي حول طبيعة التحكيم في أنها ضمن اتفاقية بين من يكون طرفاً فيها.
وإذا كان هذا الاتفاق من المنظور الفقهي من حيث الشكل والمضمون للعقد باعتباره صلب نظرية الالتزام فإن هذه النظرية قررت مبادئ وقواعد وإجراءات يجب مراعاتها حال تنظيم أي عقد.
ولما كان موضوعنا هنا عن صور وحالات اتفاق التحكيم؛ فإنه يجدر بنا الحديث عن كيفية إبراز هذا الاتفاق إلى حيز الوجود، وما هي صوره وحالاته، وما علاقة هذا الاتفاق بالعلاقة العقدية بين الأطراف (العقد الأصلي)، ثم بيان كل صوره وحالاته وأوجه التفرقة بينها، وما لها من إيجابيات وسلبيات.
الصورة الأولى لاتفاق التحكيم
"شرط التحكيم"
أولاً:- حالات ورود الشرط.
شرط التحكيم يعد كأي شرط من شروط العقد ما إذا اتفق أطراف العقد الأصلي على إخضاع هذا العقد للتحكيم.
وشرط التحكيم له حالتان:
الحالة الأولى:
عند إعداد العقد الأصلي، وغالباً ما يزيل أو ينتهي به العقد في شكل بند أو مادة من مواده، وتكون صياغته بشكل نفهم منه أن النزاع حول هذا العقد سيتم حله بواسطة التحكيم.
ولقد تبين لنا أن هناك ممن يعدّون العقود يكتفون بإيراد هذا الشرط دون أن يبادروا إلى إعداد اتفاق التحكيم في صورته المنفصلة عن العقد الأصلي ويلحقونه به، وبالتالي يصبح هذا الشرط معتلاً أو مبتسراً، إلا أنه كان من الضروري صياغة اتفاق التحكيم والذي يجب أن يشتمل على كل عناصر وإجراءات العملية التحكيمية مثل:
1. القانون واجب التطبيق.
2. مكان التحكيم.
3. هيئة التحكيم... إلخ
الحالة الثانية:
تتجلى هذه الحالة حين إغفال الأطراف -عند إعداد العقد الأصلي- إضافة شرط التحكيم، أو أن يتبادر إلى أذهانهم -فيما بعد- إقرار اللجوء إلى التحكيم لأي نزاع ينشأ حول العقد الذي انتهوا منه. وقد يكون هذا العقد أنشئ منذ شهر أو عام سابق، فتأتي الأطراف وتعدّ اتفاق التحكيم مشيرين في التمهيد بهذا الاتفاق أنه ينصب على العقد الذي أنشأ بتاريخ كذا وموضوعه كذا، أو عند الانتهاء من اتفاق التحكيم، فيُعد هذا ملحقاً للعقد الأصلي، فينطبق على هذا الاتفاق حالة شرط التحكيم أيضاً.
ثانياً:- مرجع الشرط وكيف نشأ.
الأصل أن العقد هو أساس نظرية الالتزام، فإذا ما نشأ فإنه يقرر التزاماً وينشئ آثاراً. والشرط هو صلب العقد بل ومضمونه.
وسلطان الإرادة هو المرجع الحقيقي لإنشاء الشرط.
ثالثاً:- الشرط من حيث التكوين.
لايخلُ العقد من نوعين من الشروط...
أ. الشروط الإلزامية: وهي التي تولد وتنشأ مع العقد؛ كشرط اللزوم، والانعقاد، والنفاذ...الخ
ب. الشروط المقترنة: وهي تلك الشروط التي تملى على العقد بواسطة أطرافه؛ كشرط الإشهار، والتسجيل، والإثبات، وشرط التحكيم...الخ
رابعاً:- الشرط من حيث الوصف.
ينقسم الشرط من حيث الوصف إلى ثلاثة أنواع...
أ. شروط شكلية:- وهي تلك الشروط التي تدخّل المشرع لإصباغ بعض الشكليات على العقد وعلى الواقعة القانونية لتكوين حجة على أطراف العقد...(كشرط التسجيل، القبض، التسليمالإعلان. ...الخ
ب. شروط رضائية:- وهي تلك الشروط التي لم يقرر المشرع شكلاً أو وصفاً لإصباغها على العقد، بل أصبغ عليها الحجة بمجرد تنفيذها. وتختلف من دولة إلى أخرى ومن عصر إلى آخر. مثل: (بعض شروط الوكالة).
ج. شروط مختلطة الطبيعة:- وهي تلك الشروط التي تأخذ –أحياناً- الوصف ألرضائي –وأحياناً- الوصف الشكلي –وأحياناً- تدور بين الاثنين مثل: (الإثبات، والتسجيل والإعلان...الخ).
خامساً:- معايير الشرط من حيث القيد والإطلاق.
أ. القانون:- الأصل هو الإطلاق تأسيساً على أن للأطراف الحرية (سلطان الإرادة) في وضع الشروط على العقد.
ب. الشريعة:- ولفقهاء الشريعة مدرستان:
الأولى: الإطلاق؛ والأصل عندهم إطلاق الشرط ما لم يأت بنص يقيده أو يبعده. وهي مدرسة الحنابلة.
الثانية: التقييد؛ والأصل عندهم تقييد الشروط، غير أنهم يفرقون بين الشروط في عقود (التمليك – المعاوضات – الإثباتات) فلا يأخذون بمعيار واحد.
سادساً:- ضوابط الشرط.
أ. القانون: سلطان الإرادة هو الأساس فيما يناسب أطراف العقد لوضع الشرط، ما لم يصطدم أو يتعارض بقيدين أو ضابطين.
1) ألا يتعارض الشرط مع النظام العام أو الآداب العامة.
2) أن يكون السبب الدافع إلى التعاقد مشروعاً.
ب. الشريعة: وضعت الشريعة مجموعة من الضوابط والشروط منها:
1) إلا يخالف الشرط مقتضى العقد وحكمه.
2) أن يحقق مصلحة للعقد أو للمتعاقدين أو أحدهما.
3) أن يكون للشرط سند من (القرآن، السنة، وكذا مصادر الشريعة الأخرى).
سابعاً:- منزلة الشرط من العقد.
يقسم الفقه المقارن حال اقتران الشرط بالعقد إلى:
1. صحة الشرط والعقد معاً.
2. بطلان الشرط والعقد معاً.
3. صحة العقد وبطلان الشرط.
4. بطلان العقد وصحة الشرط.
ثامناً:- شرط التحكيم في إطار قانون الإجراءات وأعمال الدفاع.
يقرر الفقه الإجرائي الدفوع إلى أنواع ثلاثة:
1. دفوع شكلية. وتنقسم إلى:
- دفوع شكلية مقررة لمصلحة النظام العام.
- دفوع شكلية مقررة لمصلحة الخصوم.
2. دفوع موضوعية.
3. دفوع مختلطة الطبيعة.
وشرط التحكيم من الدفوع الشكلية المقررة لمصلحة الخصوم، فعلى الخصم -بعد استكمال شكل الدعوى- أن يتمسك به ويدفع بهذا الدفع، وإلا سقط حقه في التمسك به لو تطرق القاضي إلى الموضوع.
لكن من وجهة نظر الباحث... أصبح الآن التمسك بشرط التحكيم من النظام العام لاعتبارات كثيرة منها.
1. أنه التحكيم قضاء مستقل.
2. تعزيز مبدأ سلطان الإرادة.
3. كفالة حق التقاضي...الخ.
وأخيراً...يجب تغيير هذا الدفع من عدم القبول إلى عدم الاختصاص.
الصورة الثانية لاتفاق التحكيم
"مشارطة التحكيم"
سبق الحديث أن لشرط التحكيم حالتان. ولما كان موضوعنا مشارطة التحكيم فإن لها أيضاً حالتان:
الحالة الأولى:
عندما ينشأ نزاع بين الأطراف حول عقد ما أو رابطة قانونية، فإنه قد يهتدي الأطراف بأنفسهم أو مستشاروهم بإحالة هذا النزاع إلى التحكيم رغم عدم نص هذا الشرط في العقد الأصلي بينهم، فإذا ما ارتضوا اللجوء إلى التحكيم فعليهم إعداد اتفاق للتحكيم يشير التمهيد فيه إلى بيانات العقد الأصلي وتصادق عليه الأطراف. ففي هذه الحالة ينطبق على اتفاق التحكيم "مشارطة التحكيم" كون اتفاق التحكيم نشأ بعد نشوء النزاع.
الحالة الثانية:
هذه الحالة تفترض وجود العقد الأصلي بين الأطراف، وقد ينشأ النزاع بينهم حول هذه العلاقة، وقد أقدم أحد هذه الأطراف على رفع دعوى لدى المحاكم المختصة، ففي هذه الحالة يأتي الإيحاء أو الرأي من قاضي الموضوع بالتلويح لهما باللجوء إلى التحكيم، وذلك لطبيعة النزاع، أو أثناء سير الدعوى فضّل الطرفان اللجوء إلى التحكيم، فإذا ما تم ذلك سواء بقبول الرأي من المحكمة للجوء للتحكيم، أو اتفق الأطراف أنفسهما. ففي هذه الحالة توصي المحكمة بأن يأتوا باتفاق التحكيم لإثباته بمحضر الجلسة وإغلاق قضاء المحكمة، ويذهب الأطراف إلى قضاء التحكيم. فهذه الحالة أيضاً ينطبق عليها مسمى "مشارطة التحكيم" كون اتفاق التحكيم نشأ بعد النزاع.
معيار التفرقة بين الحالتين:
الحالة الأولى نشأ الاتفاق بعد نشوء النزاع وقبل الذهاب إلى القضاء، أما الحالة الثانية فنشأ الاتفاق بعد نشوء النزاع وبعد اللجوء إلى القضاء. فتكون الحالتان مشارطة تحكيم، وتكون العلاقة القانونية خاضعة للتحكيم في الحالتين.
الصورة الثالثة لاتفاق التحكيم
"شرط التحكيم بالإحالة"
شرط التحكيم بالإحالة يعتبر من الصور المعاصرة لاتفاق التحكيم نتيجة لتطور الحياة المدنية والتجارية والصناعية وتشعبها، وتأتي هذه الصورة بعد الصورتين التقليديتين، وتأتي في الحالات الآتية:
الحالة الأولى:
وجود علاقة أو رابطة قانونية في شكل عقد أصلي بين أطراف في موضوع ما "لنفرض عقد مقاولة لإنشاء مجموعة فلل سكنية" يتضمن هذا العقد شرط تحكيم، ثم ينشأ بين ذات الأطراف مجموعة عقود أخرى متتالية وبذات الموضوع ولم يتضمن شرط التحكيم.
وعلى هذا الشكل... فقد رأى عدد من الفقهاء في إطار ما يسمى "نظرية تعدد العقد" بامتداد شرط التحكيم المنصوص عليه في العقد الأصلي الأول إلى بقية العقود الأخرى المتتالية كون النية والاتجاه منذ إنشاء العلاقة قد اتجه لتنفيذ العقود برؤيا واحدة ونظرة واحدة بما فيها إحالة النزاع أمام قضاء التحكيم.
الحالة الثانية:
يفترض في هذه الحالة أن هناك علاقة تجارية وعمل بين طرفين، وهذه العلاقة قد انعقدت منذ زمن ونشأت خلالها مجموعة عقود وعلاقات، ولم تتضمن هذه العقود أية إشارة لبنود النزاع، وبعد هذا المشوار الطويل تراءى للأطراف انه الاتفاق على إحالة أي نزاع ينشأ حول العقود السابقة وأية عقود لاحقة إلى التحكيم.
الصورة الرابعة لاتفاق التحكيم
"الإقرار"
غالباً ما يحصل بين أطراف العلاقة -وأثناء تنفيذ العقود- بعض العثرات أو الشوائب بين فترة وأخرى، وينتهي بعضها بإقرار أو اعتراف الطرف المخل بإزالة أوجه الإخلال، والتأكيد على تنفيذ العقد، وفي هذه الإحالة قد يصدر الإقرار منفرداً من هذا الطرف بالإضافة إلى تعهده بتنفيذ العقد دون إخلال.
وعلى ضوء ذلك فإنه يشير أيضاً بموافقته على حل النزاع بواسطة التحكيم حالة وقوعه، وفي بعض الأحيان يكون هذا الإقرار وارد ضمن محضر موقّع بين أطراف العلاقة، وقد يرد على شكل رسائل أو برقيات أو غيرها من وسائل الاتصال بانت فيه نية الأطراف للجوء للتحكيم واعتباره طريقاً لفض المنازعات التي يمكن أن تنشأ بينهم.
وهذا الإقرار يكون حجة لمن صدر منه مؤاخذاً عليه للطرف الذي يتمسك بمبدأ التحكيم لحل النزاع.
معيار التفرقة بين صور وحالات اتفاق التحكيم
بعد أن أوردنا الصور والحالات الأكثر شيوعاً لاتفاق التحكيم، علينا أن نوضح أوجه التفرقة بين هذه الصور على نحو يمكن معه القول بإمكانية التمييز بينهم...
أن النزاع هو معيار التفرقة بين هذه الصور.
ونجد الآتي:
1. أن صورة أو حالة شرط التحكيم سواء أكانت أثناء إعداد العقد أو بعد الانتهاء منه تنشئ اتفاقاً للتحكيم بالصورة الطبيعية التي لا يعتري العقد أثناء إنشائه أي إخلال.
2. أما الحالات الثلاث الأخرى (المشارطة - شرط التحكيم بالإحالة - الإقرار) فهي حالات يصدر فيها اتفاق التحكيم بصورة غير طبيعية أثناء تنفيذ العقد؛ فهي إذاً تنشأ مع نشأة الخلاف أو النزاع.
والخلاصة التي ننتهي إليها أن الخلاف أو النزاع هو المعيار الذي يفرّق بين حالة شرط التحكيم والحالات الثلاث الأخرى.
أفضل الحالات التي يجب إعداد اتفاق التحكيم فيها.
سبق القول أن اتفاق التحكيم يتكون في صوره الأربعة المشار إليها سلفاً (شرط التحكيم – مشارطة التحكيم – شرط التحكيم بالإحالة - الإقرار)، وكما أوضحنا فإن النزاع أو الخلاف هو معيار التفرقة بين هذه الحالات... والسؤال الذي يطرح نفسه الآن.
ما هي الصورة المثلى التي يمكن إعداد اتفاق التحكيم فيها؟
لما تبين لنا أن حالة شرط التحكيم تنشئ اتفاق التحكيم قبل النزاع، وطبيعي أن هذا الاتفاق ينشأ في جو تكون فيه النفوس والعلاقات بين الأطراف مبنية على مناخ مستقر هادئ يتمتع بود واحترام متبادل لا يعتريه أو يعكر صفوه أي شئ، فضلاً عن أن الرابطة القانونية يسودها جو من الود والاحترام أيضاً، الأمر الذي يؤدي إلى إنشاء اتفاق تحكيم شاملٍ لكافة عناصره دون منازع،ويجب الاستعانة بالمحامين ذات الاختصاص لصياغة شرط التحكيم مما يؤدي إلى تسهيل الأوضاع وصياغتها بشكل قانوني دقيق.
أن حالة شرط التحكيم هي أفضل الحالات أو الصورة المثلى لإعداد اتفاق التحكيم.
المصادر :
1. د.محمود مختار بريري ،التحكيم التجاري الدولي ،دار النهضة العربية ،ط3، 2007.
2. د.ماجد قاروب، ورقة عمل عن التدابير الوقتية والتحفظية، المؤتمر العاشر حول القضايا المعاصرة للتحكيم الدولي في تونس 2009.
3. د.إبراهيم حسن الملا، ورقة عمل بعنوان "صور وحالات اتفاق التحكيم ومعيار التفرقة بينهم" المؤتمر العاشر حول القضايا المعاصرة للتحكيم الدولي في تونس 2009.
4. يونس عرب المحامي،مقالات وبحوث ، منشورة على موقع المحامي الالكتروني،2008.
5. مجلة التحكيم العربي،تصدر عن الاتحاد العربي للتحكيم الدولي،العدد التاسع،2006
الأحد 19 أبريل 2020 - 15:29
ويجب أن يستوفي الطلب الشروط الشكلية المعتمدة في معظم أنظمة التحكيم ولا سيما خضوع التحكيم لنظام المنظمة وأسماء الخصوم وعناوينهم واسم وعنوان وكلاء المدعي وعرض موجز للنزاع ولطلبات المدعي وتعيين محكم عنه أو بيان وجهة نظره بهذا الصدد (م9) ويمكن إرفاق الطلب باستدعاء الدعوىstatement of claim ومستنداته لم يؤثر تقديمها بعد تشكيل هيئة التحكيم عملا بالمادة 41( م 10).
