[rtl]
تعليق على قرار محكمة الاستثمار العربية[/rtl]
[rtl]
في قضية شركة فندق الجيزة ضد وزير المالية المصري[/rtl]
[rtl]
بقلم الأستاذ الدكتور/ وليد بن حميدة[/rtl]
[rtl]
أستاذ القانون بالجامعة الفرنسية[/rtl]
[rtl]نصت الاتفاقية الموحدة لاستثمار رؤوس الأموال العربية في الدول العربية الموقعة في 26 نوفمبر 1980 بعمان على إنشاء محكمة عربية تختص بفض منازعات الاستثمار[url=file:///K:/LAHOUEL (C)/EDUCATION/education/desceplines/droit/master/1/%D9%82%D8%B6%D8%A7%D8%A1 %D8%AF%D9%88%D9%84%D9%8A/TD/%D8%AA%D8%B9%D9%84%D9%8A%D9%82 %D8%B9%D9%84%D9%89 %D9%82%D8%B1%D8%A7%D8%B1 %D9%85%D8%AD%D9%83%D9%85%D8%A9 %D8%A7%D9%84%D8%A7%D8%B3%D8%AA%D8%AB%D9%85%D8%A7%D8%B1 %D8%A7%D9%84%D8%B9%D8%B1%D8%A8%D9%8A%D8%A9-doc.docx#_ftn1](1)[/url]. في سنة 1985 أصدرت تلك المحكمة نظامها الأساسي الذي يحدد بالخصوص واجبات القضاة وحقوقهم وإجراءات التقاضي أمامها وكيفية إصدار الأحكام وتنفيذها. عند انعقاد الجمعية العامة للمحكمة للفترة من 25 فيفرى إلى 3 مارس 1986 أقرت لائحة داخلية للمحكمة تضبط كيفية إدارة هذه المؤسسة ومختلف سجلاتها (سجل الدعاوى – سجل التحضير – سجل المصاريف ...) .[/rtl]
[rtl]بالرجوع إلى الاتفاقية الموحدة والأنظمة المتعلقة بالمحكمة تتكون المحكمة من خمسة قضاة على الأقل وعدد من الأعضاء الاحتياطيين ينتمي كل منهم إلى جنسية عربية مختلفة يختارهم المجلس الاقتصادي للجامعة العربية لمدة ثلاث سنوات قابلة للتجديد من بين قائمة من القانونيين العرب ترشح كل دولة طرف اثنين منهما يسمى ذات المجلس من بين أعضاء المحكمة رئيساً لها ويختار مفوضاً أو عدة مفوضين ينير القضاة عند إصدار الأحكام .[/rtl]
[rtl]تشكل المحكمة دوائر لا يقل عدد أعضائها على ثلاثة قضاة للنظر في القضايا المعروضة ويمكن لكل دائرة أن تستعين بمفوض أو عدة مفوضين تصدر المحكمة قرارات نهائية تكون لها قوة النفاد في الدول العربية الأطراف ويجرى تنفيذها مباشرةً كما لو كانت أحكاماً نهائية قابلة للنفاد صادرة من قضائها المختص (المادة 34 من الاتفاق الموحد) نشير أنه للمحكمة تقبل التماس إعادة النظر في الأحكام التي تصدرها إذا تضمنت تجاوزاً خطيراً لقاعدة أساسية في الاتفاق الموحد أو في إجراءات التقاضي أو عند تكشف واقعة حاسمة في الدعوى كانت مجهولة عند صدور الحكم. تفتح في هذه الحالة إجراءات إعادة النظر بقرار من المحكمة يجوز لها فيه توقيف تنفيذ الحكم الذي أصدرته (المادة 35 من الاتفاق الموحد) .[/rtl]
[rtl]فيما يتعلق باختصاص المحكمة نشير إلى أن المحكمة تختص في تسوية المنازعات الناشئة عن الاتفاقية الموحدة للاستثمار إذا لم يتفق طرفا النزاع على الالتجاء إلى التوفيق أو إلى التحكيم إذا لم تتمكن هيئة التوفيق أو هيئة التحكيم من إصدار القرار التوفيقي أو التحكيمى في المدة المحددة وإذا رفض الطرفان الحل المقترح من قبل هيئة التوفيق. يشترط في النزاع أن يكون قائماً بين دولتين موقعتين على الاتفاق أو بين مستثمر عربي – شخص طبيعي أو معنوي ودولة طرف أو إحدى هيئاتها العامة وأخيراً النزاعات بين المستثمرين أو الهيئات العمومية والجهات المانحة للتأمين .[/rtl]
[rtl]رغم أن إنشاء المحكمة يعود لسنة 1985 إلا أنها بقيت في سبات عميق حتى سنة 2003 حين رفعت شركة سعودية "تنمية" قضية ضد الدولة التونسية وصدر الحكم في هذه القضية في 12 أكتوبر 2004[url=file:///K:/LAHOUEL (C)/EDUCATION/education/desceplines/droit/master/1/%D9%82%D8%B6%D8%A7%D8%A1 %D8%AF%D9%88%D9%84%D9%8A/TD/%D8%AA%D8%B9%D9%84%D9%8A%D9%82 %D8%B9%D9%84%D9%89 %D9%82%D8%B1%D8%A7%D8%B1 %D9%85%D8%AD%D9%83%D9%85%D8%A9 %D8%A7%D9%84%D8%A7%D8%B3%D8%AA%D8%AB%D9%85%D8%A7%D8%B1 %D8%A7%D9%84%D8%B9%D8%B1%D8%A8%D9%8A%D8%A9-doc.docx#_ftn2](2) [/url] . أصدرت المحكمة قراراً ثانياً في قضية رفعت من قبل مواطنين مصريين – منيرة عبدالحافظ ورشاد مصطفى ضد دولة الإمارات العربية المتحدة قضت فيه بعدم الاختصاص. والقرار موضوع التعليق هو القرار الثالث الذي تصدره هذه المحكمة.[/rtl]
[rtl]وتحتل دارسة الاجتهاد القضائي لمحكمة الاستثمار العربية أهمية خاصة لكل من يهتم بالتحكيم الدولي في ميدان الاستثمارات الدولية لسببين:[/rtl]
[rtl]الأول: هو أن طرفي النزاع يمكن لهما عرض النزاعات التي تختص بها المحكمة على التحكيم الدولي ، ولكن ذلك يشترط اتفاقاً صريحاً على التحكيم. تستنتج من ذلك أن مجال تدخل المحكمة هو مجال مواز لنطاق تدخل المحكمين ، وأن الهيئات التحكيمية وقضاة المحكمة يختصون بتفسير نفس بنود الاتفاق والنظر في النزاعات المتعلقة به. كل هذا يجعل من الاجتهاد القضائي للمحكمة مفيداً لقضايا التحكيم .[/rtl]
[rtl]الثاني: هو أن النزاعات المعروضة على المحكمة تماثل النزاعات التحكيمية المعروضة على هيئات التحكيم الدولية مثل المركز الدولي لتسوية منازعات الاستثمار (ICSID) كما أن الاتفاق الموحد يحتوى على نفس القواعد التي نجدها في اتفاقات الاستثمار الثنائية مثل حرية انتقال الأموال ، وعدم التمييز ، وعدم المصادرة والانتزاع التي كثيراً ما كانت موضوع نقاش أمام هيئات التحكيم الدولية .[/rtl]
[rtl]القرار موضوع التعليق يتصل بنزاع بين وزير المالية المصري بوصفه رئيساً لمصلحة الجمارك وشركة فندق الجيزة شركة توصية بين السيدة عائدة محمد بركات كويتية الجنسية والسيد محمد إبراهيم بركات ، مصري الجنسية. أنشأت هذه الشركة لإدارة فندق سياحي وقامت باستيراد معدات وأجهزة من الخارج لتجهيزه ، وحصل نزاع مع إدارة الجمارك في تحديد معاليم ضرائب استيراد تلك المعدات والأجهزة. وقد اشتكت المدعية بالخصوص من التتبعات القضائية المدنية والجنائية التي قامت بها مصلحة الجمارك بغير وجه حق وطالبت بمبلغ قدره مليون جنيه مصري لجبر الضرر المادي والمعنوي ورغم إقرار محكمة الاستثمار العربية لاختصاصها في النظر في القضية إلا أنها رفضت الدعوى من حيث الأصل .[/rtl]
[rtl]وللتعليق على هذا الحكم ننظر أولاً بالجانب المتعلق بالاختصاص قبل أن ندرس موقف المحكمة في أصل النزاع .[/rtl]
[rtl]I- الاختصاص:[/rtl]
[rtl]نظرت المحكمة في دفوعين أثارهما وزير المالية لتبرير عدم اختصاصها في الحكم في القضية المعروضة – الأول يتعلق بجنسية المدعية والثاني يتصل بعدم عرض النزاع أمام لجان فض النزاعات طبقاً للقانون المصري .[/rtl]
[rtl]فيما يتعلق بجنسية المدعية دفع وزير المالية بعدم اختصاص المحكمة تأسيساً على المادتين 8 و 29 من الاتفاقية الموحدة نشير إلى أن الفصل 8 يعرف المستثمر العربي المنتفع بالاتفاقية بالشخص الطبيعي أو المعنوي الذي يقوم باستثماره في إقليم دولة طرف لا يتمتع بجنسيتها. أما الفصل 29 فيقصى من ولاية المحكمة النزاعات الاستثمارية التي تقوم بين أحد الدول الموقعة ومواطنيها .[/rtl]
[rtl]أستخلص وزير المالية أنه طالما كان مقر شركة فندق الجزيرة مصر وطالما تم إنشاء هذه الشركة بمقتضى القانون المصري وكانت غالبية رأس مالها مملوكة لمواطن مصري فإن المحكمة غير مختصة للنظر في القضية .[/rtl]
[rtl]رفضت المحكمة هذا الدفع معللة ذلك بأنه وإن كانت الشركة مصرية والشريك الأساسي مصري فإن ذلك لا يمنع الشريك الآخر من الالتجاء إلى المحكمة إذا لم يكن مصري الجنسية وقبلت المحكمة دعوى عائدة بركات لأنها كويتية الجنسية .[/rtl]
[rtl]هذا الموقف يثير الاستغراب ذلك أن الطرف المدعى في هذه القضية هي شركة فندق الجزيرة شخص معنوي له الجنسية المصرية ، وليس المساهم كما أن السيدة عائدة بركات قامت بالدعوى ليس بصفتها الشخصية كمستثمر مساهم بل بوصفها ممثلاً قانونياً للشركة .[/rtl]
[rtl]نشير هنا إلى أن الاجتهاد التحكيمى الدولي المتعلق بقضايا الاستثمار يقبل دعاوى المساهمين ويعتبرهم مستثمرين ولكن عندما يقوموا بالدعوى بصفتهم الشخصية [url=file:///K:/LAHOUEL (C)/EDUCATION/education/desceplines/droit/master/1/%D9%82%D8%B6%D8%A7%D8%A1 %D8%AF%D9%88%D9%84%D9%8A/TD/%D8%AA%D8%B9%D9%84%D9%8A%D9%82 %D8%B9%D9%84%D9%89 %D9%82%D8%B1%D8%A7%D8%B1 %D9%85%D8%AD%D9%83%D9%85%D8%A9 %D8%A7%D9%84%D8%A7%D8%B3%D8%AA%D8%AB%D9%85%D8%A7%D8%B1 %D8%A7%D9%84%D8%B9%D8%B1%D8%A8%D9%8A%D8%A9-doc.docx#_ftn3](3)[/url] ، وليس بوصفهم ممثلين أو في الشركات التي يملكون فيها جزءاً من رأس المال ، كما هو الحال فى هذه القضية .[/rtl]
[rtl]بقبولها دعوى السيدة بركات تكون محكمة الاستثمار العربية قد خلطت بين الشركة ككيان معنوي والمساهمين الذين يمكن أن تكون لهم صفة المستثمر عندما يقوموا بالدعوى بصفتهم الشخصية .[/rtl]
[rtl]الدفع الثاني الذي أثاره الوزير المصري تعلق بعدم عرض المنازعة أمام لجان فض النزاعات طبقاً للقانون المصري رقم 8 لسنة 2000 بشأن لجان التوفيق في بعض المنازعات التي تكون الوزارات والأشخاص الاعتبارية طرفاً فيها قبل الالتجاء إلى محكمة الاستثمار العربية .[/rtl]
[rtl]رفضت المحكمة هذا الدفع معتبرة أن إجراءات التقاضي أمامها منظمة بقواعد موحدة في نظامها الأساسي وفى لائحتها الداخلية ولا تخضع للقوانين الوطنية .[/rtl]
[rtl]وإن كان هذا الموقف مسايراً لما أستقر عليه الاجتهاد التحكيمى الذي اعتبر أن الإجراءات الوطنية لا تنطبق عند اللجوء إلى التحكيم المتعلق بالاستثمار [url=file:///K:/LAHOUEL (C)/EDUCATION/education/desceplines/droit/master/1/%D9%82%D8%B6%D8%A7%D8%A1 %D8%AF%D9%88%D9%84%D9%8A/TD/%D8%AA%D8%B9%D9%84%D9%8A%D9%82 %D8%B9%D9%84%D9%89 %D9%82%D8%B1%D8%A7%D8%B1 %D9%85%D8%AD%D9%83%D9%85%D8%A9 %D8%A7%D9%84%D8%A7%D8%B3%D8%AA%D8%AB%D9%85%D8%A7%D8%B1 %D8%A7%D9%84%D8%B9%D8%B1%D8%A8%D9%8A%D8%A9-doc.docx#_ftn4](4)[/url] فإنه يثير بعض التساؤل عند قراءة المادة 84 من الاتفاق الموحد الذي يلزم المستثمر العربي باحترام قوانين ونظم الدولة المضيفة نأسف في النهاية لعدم إجابة المحكمة على دفع متصل أثاره وزير المالية المصري يتعلق بكون محكمة الاستثمار العربية لا يمكنها البحث في مدى توفر الشروط اللازمة لتطبيق القوانين الجمركية لأن تلك المسألة خاضعة للقانون الوطني ولا يمكن لمحكمة الاستثمار فرض رقابة على القانون الوطني.[/rtl]
[rtl]II- الأصل:[/rtl]
[rtl]الإشكال المطروح على المحكمة في الأصل تعلق بمعرفة إذا كانت مصلحة الجمارك قد تعسفت في استعمال حق التقاضي ضد المدعية للإجابة على هذا الإشكال ذكرت المحكمة بمفهوم التعسف في استعمال الحق عامة والتعسف في استعمال حق التقاضي على وجه الخصوص واستخلصت بعد مراجعة بنود القانون المصري إلى أن مختلف الدعاوى لا تشير إلى أي ضرب من ضروب التعسف في استعمال حق التقاضي في جانب المدعى عليه .[/rtl]
[rtl]حكم الأصل يثير ثلاث تساؤلات:[/rtl]
[rtl]الأول:هو أن المحكمة لم تستند في حكمها إلى أي مادة من مواد الاتفاق الموحد للاستثمار فعوض تحديديها للمواد التي لم يقم الطرف المصري باحترامها انطلقت المحكمة في تحليل نظري لا يتأسس على مادة محددة فلم تشر المحكمة مثلاً إلى أي مادة استندت لاستنتاج مبدأ التعسف في استعمال الحق .[/rtl]
[rtl]الثاني:هو أن استناد المحكمة للقانون المصري الداخلي وقولها بأن تصرفات الحكومة مطابقة لهذا القانون يثير نوعاً من الاستغراب. إن اختصاص المحكمة يتعلق بالنزاعات الاستثمارية الناشئة عن تطبيق مواد الاتفاق الموحد ، وليست تلك الناشئة عن تطبيق القوانين الوطنية. إن مهمة المحكمة هي مراقبة احترام الدولة للالتزامات الدولية الموجودة في الاتفاق الموحد ، وليس التزاماتها بمقتضى قوانينها الوطنية التي تختص بها المحاكم الوطنية. لهذا السبب فإن قول المحكمة أن تصرفات إدارة الجمارك ليست تعسفية لأنها اتخذت طبقاً لقانون الاستثمار الوطني ، وقانون الجمارك لا يستند إلى أساس قانوني واضح إضافة إلى كونه يثير تنازعاً في الاختصاص مع القضاء الوطني .[/rtl]
[rtl]الثالث:هو أن موقف المحكمة عند نظرها في أصل النزاع يظهر تناقضاً مع موفقها عند تحديد اختصاصها - ذلك أن المحكمة اعتبرت أنها مختصة في النظر في النزاع القائم بين عائدة بركات الكويتية الجنسية ، وإدارة الضرائب ، ولكن ذلك لم يمنعها عند معالجة الأصل من النظر في القضايا التي رفعتها إدارة الضرائب ضد الشركة وضد المساهم المصري محمد إبراهيم مما يجعل حكمها في الأصل متناقضاً مع ما قالت به عند تحديد الاختصاص .[/rtl]
[rtl]يتضح جلياً أن حكم المحكمة في هذه القضية يكتنفه نوع من الغموض والتسرع – يبقى المطلوب مزيداً من التحري والتدقيق لتكوين اجتهاد قضائي طلائعي ومقنع يواكب المناهج القانونية المعاصرة ويسهم في وضع أسس قانون استثمار حديث يشجع حركة الاستثمارات العربية .[/rtl]
[rtl]
[url=file:///K:/LAHOUEL (C)/EDUCATION/education/desceplines/droit/master/1/%D9%82%D8%B6%D8%A7%D8%A1 %D8%AF%D9%88%D9%84%D9%8A/TD/%D8%AA%D8%B9%D9%84%D9%8A%D9%82 %D8%B9%D9%84%D9%89 %D9%82%D8%B1%D8%A7%D8%B1 %D9%85%D8%AD%D9%83%D9%85%D8%A9 %D8%A7%D9%84%D8%A7%D8%B3%D8%AA%D8%AB%D9%85%D8%A7%D8%B1 %D8%A7%D9%84%D8%B9%D8%B1%D8%A8%D9%8A%D8%A9-doc.docx#_ftnref1](1)[/url] صادقت كل الدول العربية على هذه الاتفاقية باستثناء جزر القمر ودخلت حيز النفاد منذ 7 سبتمبر1985 . [/rtl]
[url=file:///K:/LAHOUEL (C)/EDUCATION/education/desceplines/droit/master/1/%D9%82%D8%B6%D8%A7%D8%A1 %D8%AF%D9%88%D9%84%D9%8A/TD/%D8%AA%D8%B9%D9%84%D9%8A%D9%82 %D8%B9%D9%84%D9%89 %D9%82%D8%B1%D8%A7%D8%B1 %D9%85%D8%AD%D9%83%D9%85%D8%A9 %D8%A7%D9%84%D8%A7%D8%B3%D8%AA%D8%AB%D9%85%D8%A7%D8%B1 %D8%A7%D9%84%D8%B9%D8%B1%D8%A8%D9%8A%D8%A9-doc.docx#_ftnref2](2)[/url] انظر فيما يتعلق بهذا القرار
Walid Ben Hamida, The First Arab Investment Court Decision, Journal of world Investment 2006, P.700 .
[url=file:///K:/LAHOUEL (C)/EDUCATION/education/desceplines/droit/master/1/%D9%82%D8%B6%D8%A7%D8%A1 %D8%AF%D9%88%D9%84%D9%8A/TD/%D8%AA%D8%B9%D9%84%D9%8A%D9%82 %D8%B9%D9%84%D9%89 %D9%82%D8%B1%D8%A7%D8%B1 %D9%85%D8%AD%D9%83%D9%85%D8%A9 %D8%A7%D9%84%D8%A7%D8%B3%D8%AA%D8%AB%D9%85%D8%A7%D8%B1 %D8%A7%D9%84%D8%B9%D8%B1%D8%A8%D9%8A%D8%A9-doc.docx#_ftnref3](3)[/url] انظر مثلاً قرار CMS v. Argentine قرار 17 جويلية 2003, 42 ILM 788 (2003) .
[url=file:///K:/LAHOUEL (C)/EDUCATION/education/desceplines/droit/master/1/%D9%82%D8%B6%D8%A7%D8%A1 %D8%AF%D9%88%D9%84%D9%8A/TD/%D8%AA%D8%B9%D9%84%D9%8A%D9%82 %D8%B9%D9%84%D9%89 %D9%82%D8%B1%D8%A7%D8%B1 %D9%85%D8%AD%D9%83%D9%85%D8%A9 %D8%A7%D9%84%D8%A7%D8%B3%D8%AA%D8%AB%D9%85%D8%A7%D8%B1 %D8%A7%D9%84%D8%B9%D8%B1%D8%A8%D9%8A%D8%A9-doc.docx#_ftnref4](4)[/url] انظر مثلاً قرار Sedelmayer v. Russia قرار مؤرخ في 7 جويلية 1988 وتعليقاً على هذا القرار
Walid ben hamida, Mr Sedelmayer v. the Federation of Russia, Stockholm international Arbitration Review 2005 n°2. P.76 .
السبت 3 مايو 2014 - 11:53
