HOUWIROU
Admin
عدد الرسائل : 14673
نقاط التميز :
تاريخ التسجيل : 02/04/2008
 | موضوع: إجراءات إثبات الطلاق  الأحد 30 نوفمبر 2014 - 19:02 | |
| مقدمة
المبحث الأول : إجراءات استصدار الحكم المثبت للطلاق .
المطلب الأول : اتصال القاضي بالدعوى .
المطلب الثاني : تعامل القاضي مع دعوى إثبات الطلاق .
المبحث الثاني : طرق الطعن في الحكم بالطلاق و تنفيذه .
المطلب الأول : طرق الطعن في حكم الطلاق .
المطلب الثاني : تنفيذ الحكم المثبت للطلاق . مقدمة من الناحية القانونية لا يثبت الطلاق إلا بحكم و هذا الحكم له طبيعة الإنشاء و هو عمل يدخل في إطار الوظيفة الولائية للقاضي رغم صدوره في شكل حكم قضائي، ذلك أنه يزيل عقبة قانونية تعترض إرادة الأفراد، ومن ثمة فإن دور القاضي يكون فيه سلبيا، كما انتهينا إلى أن الطلاق في حد ذاته هو حق إرادي للزوج إلا أن هذا الحق يمارس وفقا للشكل القانوني ومن هنا يطرح السؤال حول الإجراءات المتبعة لاستصدار الحكم بالطلاق .
وعلى صعيد آخر نجد أن التطبيقات القضائية في مختلف محاكم الوطن تذهب إلى إثبات الطلاق العرفي بأثر رجعي و هنا يطرح السؤال حول مدى صحة هذا الاتجاه و الإجراءات المتبعة في ذلك و مدى شرعيتها .
هذا من جهة ومن جهة أخرى فإن أكبر إشكالية هي تلك المتعلقة بالطعن في الحكم بالطلاق ذلك أن قانون الأسرة ينص على عدم القابلية للاستئناف إلا أنه لم يتحدث عن الطعن بالنقض فهل يجوز الطعن في حكم الطلاق بطرق الطعن العادية و غير العادية وما هو موقف القضاء في هذه الحالة ؟
و عليه سوف نحاول قدر الإمكان الإجابة على هذه الإشكاليات و ذلك من خلال مبحثين إذ نتطرق في المبحث الأول إلى إجراءات استصدار الحكم بإثبات الطلاق والذي نتناول فيه كل من دعوى الطلاق و دعوى إثبات الطلاق العرفي و مدى شرعية إجراءات هذه الأخيرة ، أما المبحث الثاني فنخصصه لطرق الطعن في حكم الطلاق و كيفية تنفيذه .
المبحث الأول : إجراءات استصدار الحكم بإثبات الطلاق .
نعلم أنه قبل استصدار حكم من القضاء ينبغي مراعاة الشروط الشكلية التي أوجب المشرع توافرها في العريضة الافتتاحية بالإضافة إلى التأسيس الموضوعي وعليه فإن دعوى إثبات الطلاق يجب أن ترفع إلى محكمة مختصة بموجب عريضة وفقا لما يقضي به القانون و بعد توصل القاضي بالعريضة يأتي دوره في استكمال شكليات لإثبات الطلاق .
فما هي الشروط الواجب توافرها لإصدار الحكم بإثبات الطلاق ، و كيف يتعامل قاضي الأحوال الشخصية مع دعوى لإثبات الطلاق ؟
المطلب الأول: اتصال القاضي بالدعوى.
يتم عادة رفع الدعوى من الزوج إذا كنا بصدد دعوى الطلاق ، و هذا على خلاف دعوى إثبات الطلاق العرفي والتي يمكن أن ترفع من كل من له مصلحة في ذلك و عادة يكون أحد الزوجين أو الورثة ، ولكي تقبل الدعوى أمام القضاء يجب توافر شروط قبولها من صفة و مصلحة وأهلية ، كما ينبغي أن يجسد الطلب في عريضة افتتاحية وفقا لما يقضي به القانون و أن ترفع أمام الجهة المختصة بهذه القضايا ، وهذا ما سوف نتناوله فيما يلي :
الفرع الأول : قواعد الاختصاص.
أ- الاختصاص المحلي :
بالرجوع إلى المادة 08 من ق. إ . م نجدها نصت صراحة على أن دعاوى الطلاق ترفع أمام الجهة القضائية التي يقع بها مسكن الزوجية ، وبمأن الاختصاص المحلي ليس من النظام العام و بالتالي يمكن رفع دعوى الطلاق أمام أية محكمة أخرى بشرط ألا يدفع الخصم بعدم الاختصاص المحلي ، و مسألة الاختصاص على بساطتها تثير العديد من المشاكل فكثيرا ما يتقدم أمام القاضي زوجان لم يستقرا منذ زواجهما في مكان معين بل غيرا مكان الإقامة عدة مرات ، ففي هذه الحالة مــا هو السكن الذي يؤخذ بعين الاعتبار لتحديد الاختصاص المحلي ؟
الرأي الراجح في هذه الحالة هو السكن الأخير.
و تجدر الإشارة إلى أن الاختصاص المحلي بالنسبة للجزائريين المقيمين في الخارج يعود المحل الذي يوجد فيه السكن الرئيسي ، وفي حالة عدم وجوده يحل محله مكان الإقامة العادي و هذا ما يتجسد من خلال قرار المحكمة العليا الذي جاء فيه ما يلي : مـن المقــرر قانونا أنه يسري على انحلال الزواج القانون الوطني الذي ينتمي إليه الزوج وقت رفع الدعوى وأن موطن كل جزائري هو المحل الذي يوجد فيه مقر سكناه الرئيسي ، و عند عـدم وجود سكن يحل محله مكان الإقامة العادي ، وكما ثبت في قضية الحال أن المتخاصمان جزائري و جزائرية يقيمان مؤقتا ببلد أجنبي و طلبا التقاضي أمام محكمة جزائرية فإن قضاة الموضوع عندما قضوا بعدم الاختصاص المحلي فإنهم بذلك قد دفعوا الطرفين إلى التقاضي أمام القضاء الأجنبي وإن المسألة تتعلق بسيادة القانون الوطني مما يتعين معه نقض وإبطال قرارهم المطعون فيه .
ب- اختصاص القانون الجزائري :
و نتحدث في هذا المجال عن حالة تنازع القوانين المراد تطبيقها على مسألة الطلاق ، و هنا ينبغي علينا الرجوع إلى قواعد الإسناد المنصوص عليها في القانون المدني حيث تنص المادة 12 منه على أنه يسري على انحلال الزواج القانون الوطني الذي ينتمي إليه الزوج وقت رفع الدعوى ، في حين تنص المادة 3 منه على أنه يسري القانون الجزائري وحده في الأحوال المنصوص عليها في المادتين11 و 12 إذا كان أحد الزوجين جزائريا وقت انعقاد الزواج إلا فيما يخص أهلية الزواج .
من خلال هاتين المادتين يمكن القول أنه إذا كان أحد الزوجين جزائري وقت إبرام عقد الزواج لا مجال للحديث عن تطبيق القانون الأجنبي ، إلا أنه في حالة كون الزوجين أجنبيين فإنه يطبق على الطلاق قانون الزوج وقت رفع الدعوى ، ومفـاد هذه القاعدة هو أنه يمكن أن يتم الزواج في ظل قانون معين ثم يقوم الزوج بالتجنس مما يؤدي إلى تطبيق قانون الجنسية الجديدة على انحلال هذا العقد .
و إذا كانت مسألة الاختصاص لها أهميتها في دعوى إثبات الطلاق فإن شروط رفع الدعوى لا تقل عنها أهمية ، فما هي شروط قبول دعوى إثبات الطلاق ؟
الفرع الثاني : شروط رفع دعوى إثبات الطلاق
أ- الشروط الواجب توافرها في الزوجين:
لقد نص المشرع الجزائري في المادة 459 ق.إ.م على أنه لا يجوز لأحد أن يرفع دعوى أمام القضاء مالم يكن حائزا لصفة و أهلية التقاضي و له مصلحة في ذلك
فأما الأهلية فإن القانون المدني يعرفها بأنها صلاحية الشخص لكسب الحقوق و التحمــل بالالتزامات والأهلية في الاصطلاح القانوني علــى نوعين:أهليــة وجوب وأهلية أداء.
والمقصود بالأهلية في مجال الخصومات الزوجية هو أهلية التقاضي أمام المحكمة بمعنى أنه إذا تنازع الزوجان و تخاصما خصاما شديدا فإنه لكي تنظر المحكمة في موضـوع
نزاعهما يجب أن يكون كل واحد منهما متمتعا بأهلية التقاضي و بالغا سن الرشد المدني و هو 19سنة من العمر كاملة وفقا لما نصت عليه المادة 40 ق . م و متمتعا أيضا بقواه العقلية و ألا يكون محجورا عليه لأنه لا يجوز للمحكمة أن تقبل دعوى من أو على شخص فاقد الأهلية أو ناقصها إلا بواسطة ممثله القانوني ، هذا بتطبيق القواعد العامة إلا أن مسألة الطلاق في حد ذاتها لها خصوصيتها إذ أنها حق شخصي للزوج وأن الحجر يقع على ممارسة الحقوق المالية فقط لذلك فإنه في الشرع الإسلامي يجوز للزوج المحجور عليه طلاق زوجته ، ومن ثمة وطالما لم يتعرض قانون الأسرة لهذه المسألة فلا مانع من تبني ما ذهب إليه فقهاء الشريعة الإسلامية في هذا المجال ، و تبقى مسألة اللجوء إلى القضاء مسألة إجرائية .
و الأمر نفسه فيما يخص طلاق المريض مرض الموت مما يجعلنا نعود إلى أحكام الشريعة الإسلامية في هذا المجال و لاسيما ما يتعلق منها بصحة الطلاق و إمكانية التوارث بين الزوجين إذا حدثت الوفاة خلال أو اثر مرض الموت .
لقد أجمع الفقهاء على صحة الطلاق الواقع في مرض الموت و على التوارث أتناء عدة الطلاق الرجعي و اختلفوا على مدة و زمان إمكانية التوارث أتناء عدة الطلاق البائن.
أما قانون الأسرة الجزائري فقد اكتفى بالنص في المادة 132 منه على انه : إذا توفي أحد الزوجين قبل صدور الحكم بالطلاق أو كانت الوفاة في عدة الطلاق استحق الحي منهما الإرث، دون أن يفرق بين عدة الطلاق الرجعي و عدة الطلاق البائن .
و خلاصة القول أن حكم الطلاق في مرض الموت هو طلاق صحيح شرعا و قانونا و لا يجوز الطعن فيه أو الادعاء ببطلانه و أن حق التوارث يبقى قائما لصالح الزوجين إذا مات أحدهما أتناء عدة الطلاق الرجعي، و يبقى قائما لصالح الزوجة المطلقة وحدها إذا مات مطلقها أثناء عدة الطلاق البائن أو بعدها كلما ثبت أن الزوج قد طلقها في مرض الموت بقصد حرمانها من حقها في التركة و هذا ما يسمى عند الفقهاء بطلاق الفرار الذي يستوجب معاملة المطلق بنقيض قصده.
و بمأن الطلاق هو من حقوق الزوج فإنه يجوز له توكيل غيره في إيقاعه و ينصرف هذا الأثر إلى الزوج ، وهذا ما ذهبت إليه المحكمة العليا في قرارها إذ جاء فيه أنه من المقرر قانونا أن الوكالة أو الإنابة هي عقد بمقتضاه يفوض شخص شخصا آخر للقيام بعمل شيء لحساب الموكل و باسمه و أن الوكالة الخاصة الرسمية تصح للمرافعة أمام القضاء .
ومن المقرر أيضا أن الأحكام بالطلاق غير قابلة للاستئناف ما عدا في جوانبها المادية.
و من ثمة يتعين القول أن الزوج الذي وكل والده نيابة عنه في إجراءات التقاضي في دعوى الطلاق موضوع النزاع الحالي بناءا على وكالة رسمية والتي تحدث آثارها القانونية عكس ما ذهبت إليه الطاعنة بالقول لا تصح الوكالة في مثل هذه الحالات، إلا أن ما يؤخذ على قضاة الاستئناف عدم قبول الاستئناف شكلا من دون مراعاة أحكام المادة 102 ق . إ . م بدعوى أن الطلاق نهائي و كان المفروض النظر في مسألة الاستئناف و بعد قبوله ينظر في موضوع الطلاق و يحكم بعدم الاختصاص لكون الحكم صدر نهائيا .
و بصفة عامة فإن المعمول به في حالة تقصان الأهلية هو رفع الدعوى من ولي الزوج ناقص الأهلية أو ضده ، و في حالة المنازعة في الأهلية فإنه يعود الأمر للقاضي لتقدير نقص الأهلية من عدمه و ذلك بتعيين خبير مختص لإجراء خبرة حول المسألة .
و تجدر الإشارة إلى أن القانون الفرنسي في هذا المجال يعتبر أن القاصر يرشد بالزواج بقوة القانون وأن هذا الترشيد شرعي و آلي، بل أكثر من ذلك فهو يعتبر كنتيجة للإرادة الضمنية للآباء ، وأن الضرورة الحتمية تفرض اعتبار الترشيد كأثر للزواج ذلك أن الزوج يصبح رئيس للعائلة و عليه ينبغي أن يتمتع ببعض الحرية في ممارسة وظيفته و كذلك الزوجة فهي تتحمل أعباء الأسرة و عليه ينبغي الاعتراف لهما بحد أدنى من الاستقلالية عن الآباء .
و من ثمة فان الزوج القاصر متى تزوج أصبح أهلا لان يرفع دعوى الطلاق أو أن ترفع ضده.
في حين لم يتناول المشرع الجزائري هذه المسألة بل سكت عن ذلك و السكوت معناه الإحالة على القواعد العامة ، و مع ذلك نجد المادة 334 من قانون العقوبات الجزائري تنص على ما يلي :... و لو تجاوز السادسة عشر من عمره و لم يصبح بعد راشدا بالزواج .... و عليه إذا أخدنا بحرفية النص يمكن القــول أنالمشرع الجزائري يأخذ ضمنيا بفكرة الترشيد إلا أن الراجح أن المسالة لا تعدوا إلا أن تكون مجرد خطأ مطبعي أو سهو عندما تم الاقتباس من القانون الفرنسي.
و الرأي عندنا هو انه ينبغي على المشرع أن يتدخل لتقنين هذه المسالة ذلك أن مسالة كون الرجل أو المرأة يتحمل اعباء أسرة بأكملها و في الوقت نفسه لا يملك أن يباشر حقوقه الإجرائية من رفع الدعاوى و الدفاع عن نفسه بنفسه في حالة رفعها ضده تنطوي على نوع من التناقض.
و في الختام ينبغي التنويه إلى أن الأستاذ زودة عمر يعتبر الأهلية شرط من شروط صحة المطالبة القضائية و ليس لقبول الدعوى ذلك أن تخلفها يترتب عليه دفع شكلي في حين أن تخلف شروط قبول الدعوى يترتب عليها دفع بعدم القبول .
و أما الصفة فإن المقصود بها هو أن يكون صاحب الحق حل اعتداء هوالذي يباشر الحق في الدعوى التي ترفع من اجل تقرير هذا الحق أو حمايته.
وعليه فإن الصفة هي الوصف الذي يسحب على الأطراف فإذا رفعت الدعوى على غير ذي صفة يحكم بعدم قبول الدعوى، و المفروض أن الصفة تثبت لكل شخص تم الاعتداء على حقه غير انه قد يوجد هذا الشخص في استحالة مادية أو قانونية تمنعه من استعمال حقه في الدعوى أمام القضاء و لذلك تباشر هذه الدعوى بواسطة ممثله القانوني، في هذه الحالة تثبت للممثل القانوني ما يعرف بالصفة الإجرائية.
و نجد انه في حالة تخلف الصفة الإجرائية يترتب عليها بطلان الإجراءات كما أن زوال الصفة في الدعوى يؤدي إلى انقضائها في حين أن زوال الصفة الإجرائية يؤدي إلى انقطاعها.
و الصفة في دعاوى إثبات الطلاق معناها أن يكون أحد الزوجين الذي يرفع دعواه ضد الزوج الآخر له صفة في إقامة هذه الدعوى و تقديمها إلى المحكمة، بمعنى انه يجب لتحقيق هذا الشرط أن يكون المدعي هو الزوج أو الزوجة نفسها أو احد ممثليهما قانونا.
وتثبت الصفة في الدعوى بتقديم الزوج طالب الطلاق نسخة من عقد الزواج وفي هذا الصدد نص القانون رقم 224-63 الصادر في 29/06/1963 والخـاصبتحديد سن الزواج قد نص في المادة 05 منه على أنه : لا يجوز لأحد أن يدعي بأنه زوج وأن يطالب بما يترتب على الزواج من آثار مالم يقدم عقد زواج محرر و مسجل في سجلات الحالة المدنية .
أما في دعوى اثبات الطلاق العرفي فإنه طالما أن هذه الدعوى قد فرضت نفسها في الواقع فإنه يجب التطرق لها و عليه فالصفة تثبت لكل من الزوجين و لورثتهما في حالة الوفاة مع العلم انه في حالة كون احد الزوجين قاصرا فانه يملك الصفة الموضوعية دون الصفة الإجرائية.
و أما بالنسبة لشرط المصلحة فانه بالنسبة للزوج أو الزوجة أو الورثة في حالة الطلاق العرفي فانه من مصلحتهم إثبات وقوع الطلاق، و تظهر هذه المصلحة بصفة خاصة في دعاوى اتبات الطلاق العرفي و خاصة حالة إعادة الزوجة الزواج أو تزوج الزوج بأخت الزوجة أو برابعة، أما بالنسبة للورثة فان مصلحتهم تتمثل في ثبوت الميراث من عدمه.
ب- أداة رفع الدعوى إلى المحكمة :
ترفع دعوى الطلاق أمام المحكمة وفقا للطرق المنصوص عليها بالمادة 12 من ق.إ.م و ذلك إما بإيداع عريضة مكتوبة و مؤرخة و موقعة من المدعي أو من محاميه لدى مكتب الضبط بالمحكمة ، وإما بحضور المدعي نفسه أمام المحكمة و في هذه الحالة يتولى كاتب الضبط أو أحد أعوان مكتب الضبط تحرير محضر بتصريحات المدعي الذي يوقع عليه أو يذكر أنه لا يحسن التوقيع .
ومن تحليل هذه المادة يتضح لنا أنه هناك طريقتان لرفع الدعوى أمام المحكمة وهما :
- طريقة تقديم عريضة مكتوبة حيث يقوم المدعي بتقديم عريضته مؤرخة و موقعة على نسختين إلى أمانة ضبط المحكمة ولا يطلب منه القانون أن يبين الأسباب التـي دفعـتـه
إلى الطلاق لأن الأمر يتعلق باستعمال الحق الإرادي ، و تعتبر العريضة أحد العناصر الشكلية لممارسته ويجب أن يشير فيها إلى اسمه و لقبه و عنوانه و مهنته ، وإلى اسم ولقب وعنوان ومهنة زوجته .
- طريقة التصريح الشفوي : و تكون بتصريح المدعي لدى أمانة ضبط المحكمة بإرادته مع تقديمه له جميع بياناته و بيانات خصمه .
وهنا يحرر الكاتب محضرا بطلبات المدعي و أقواله ثم يقدمه له للتوقيع عليه وان كان المدعي لا يحسن التوقيع أو لا يستطيع ذلك فلا ينبغي على الكاتب أن يضع بصمته على المحضر وإنما ينوه في آخره بأن المدعي لا يحسن التوقيع .
و في الواقع العملي نجد أنه لا أثر للطريقة الثانية فالمعمول به فقط هو الطريقة الأولى و هي تقديم عريضة مكتوبة على نسختين تتضمن كافة الشروط و تكون مرفقة بعقد الزواج و بيان عائلي ثم يدفع المدعي أو ممثله الرسم القضائي.
المطلب الثاني: تعامل القاضي مع دعوى إثبات الطلاق .
بعد رفع الدعوى يقوم الكاتب بتسجيل القضية في السجل المخصص لذلك ويمنح لها رقما خاصا و يسلم للمدعي وصلا يحمل رقم القضية و تاريخ تسجيل الدعوى و تاريخ الجلسة الذي يجب أن يحضر فيه مرفقا بالتكليف بالحضور و الذي يعد قرينة على علم المدعى عليه بالدعوى المرفوعة ضده ، فإذا لم يحضر بذلك التاريخ قضى القاضي بشطب الدعوى طبقا للمادة 35 من ق.إ.م
أما إذا غاب المدعى عليه فإن القاضي يفصل في القضية غيابيا في حقه بعد منحه أجلا للحضور .
و نظرا لخصوصية دعوى إثبات الطلاق العرفي و خاصة و أنها وليدة العمل القضائي و لم يرد نص صريح بشأنها فإن التطبيقات القضائية تذهب إلى عقد جلسة الصلح أولا و يتم فيها سماع كل من الزوجين حول واقعة الطلاق المدعى بها ثم فيما بعد يتم إجراء تحقيق بسماع الشهود لتأكيد الواقعة وهذا على خلاف دعوى إثبات الطلاق بالإرادة المنفردة و التـي يقــوم القاضي فيها فقط بتأجيل القضية قصد إجراء الصلح ، ومتى كان الأمر كذلك وجب التطرق أولا إلى كيفية تعامل القاضي مع دعوى إثبات الطلاق ثم إلى كيفية تعامله مع دعوى الطلاق العرفي ، فكيف يتم ذلك ؟
الفرع الأول : تعامل قاضي الأحوال الشخصية مع دعوى الطلاق بالإرادة المنفردة . القاعدة العامة أن الحكم القضائي الصادر بفك الرابطة الزوجية بالإرادة المنفردة للزوج هو حكم تقريري يقتصر فيه دور القاضي على تكريس إرادة الزوج و الكشف عنها إلا أن المشرع جعل له طابع الإنشاء رغم هذه الخاصية ، و من ثمة خصه بإجراءات متميزة ينبغي إتباعها و إلا تعرض الحكم للنقض و الإبطال و تتجلى هذه الإجراءات بصفة خاصة في ضرورة إجراء الصلح، أما فيما يخص التحكيم فإن مجاله هو حالة الخصام طويل الأمد بين الزوجين مع عدم ثبوت الضرر وهذا ما تقضي به المادة 56 من ق.أ، و على هذا الأساس سوف نتعرض في هذا الفرع إلى إجراء الصلح كإجراء جوهري في جميع دعاوى الطلاق بالإضافة إلى مسألة عرض القضايا المتعلقة بالطلاق على النيابة العامة و مدى إلزامية هذا الإجراء .
أ- إجراء الصلح :
تنص المادة 49 من ق. أ على ما يلي : لا يثبت الطلاق إلا بحكم بعد محاولة الصلح من طرف القاضي دون أن تتجاوز هذه المدة ثلاثة أشهر .
ما يلاحظ على هذه المادة أنها أكدت على عدم إمكانية الفصل في دعاوى الطلاق إلا بعد إجراء القاضي لمحاولة الصلح بين الزوجين ، وذلك في مدة أقصاها 3 أشهر ، وهذا الإجراء من النظام العام لا يجوز الاتفاق على ما يخالفه فإذا لم يحترم كان الحكم الصادر بالطلاق عرضة للنقض من المحكمة العليا و ذلك على أساس الخطأ في تطبيق القانون و هذا ما أكدته المحكمة العليا في قرارها الذي جاء فيه : من المقرر قانونا أنه لا يثبت الطلاق إلا بحكم بعد محاولة
الصلح من طرف القاضي ، وعند نشوز أحد الزوجين يحكم القاضي بالطلاق …… و من ثمة فإن القضاء بما يخالف هذا المبدأ يعد خطأ في تطبيق القانون .
و قد جاء في قرار آخر للمحكمة العليا أنه من المقرر قانونا أنه لا يثبت الطلاق إلا بحكم بعد محاولة الصلح من طرف القاضي و من ثمة فإن القضاء بما يخالف هذا المبدأ يعد خطأ في تطبيق القانون
و تجدر الإشارة إلى أنه عندما صدر قانون الإجراءات المدنية في سنة 1966 كان قد نص في المادة 17 منه على وجوب القيام بمحاولة الصلح في كل دعوى تتعلق بالأحوال الشخصية قبل الفصل في الموضوع و لا سيما إذا كانت الدعوى تهدف إلى الطلاق و انحلال عقد الزواج، كما نص على وجوب أن يحرر القاضي محضرا بما تم التصالح عليه تكون له قوة الحكم و قابليته للتنفيذ، أو يحرر محضرا بفشل محاولة الصلح و دعوة الزوجين إلى جلسة علنية للمحاكمة، و قبل ذلك كانت المادة 13 من المرسوم رقم 59/1082 الخاص باللائحة التنفيذية المكملة للأمر رقم 95/274 المتضمن تنظيم عقود الزواج المبرمة في ولايتي الساورة و الواحات تنص على أنه للقاضي بعد سماع مزاعم الزوجين أن يصرح للمدعي منهما بدعوة المدعى عليه إلى جلسة صلح، ويسمع كل واحد منهما على انفراد في مكتبه و بدون حضور الوكلاء والمحامين و لا حتى كاتب الضبط، وفي حالة فشل محاولة الصلح أو غياب المدعى عليه يثبت القاضي ذلك في محضره و يستدعي الزوجين رسميا لحضور الجلسة و يفصل في الموضوع .
وعندما عدلت المادة 17 أصبحت تنص على أنه يجوز للقاضي مصالحة الأطراف أثناء نظر الدعوى في أية مادة كانت ، و بذلك أصبحت إجراءات الصلح شاملة لجميع الدعاوى المدنية بما فيها دعاوى الزواج و الطلاق ، و أصبحت أيضا اختيارية تخضع لتقدير القاضي ولكن و بعد صدور قانون الأسرة في سنة 1984 نصت المادة 49 منه على وجوب الصلح إلا أنها أغفلت النص على وجوب تحرير محضر بالصلح أو بعدم الصلح ، وأغفلت كذلك ما يجب على القاضي أن يفعله بعد فشل محاولة الصلح أو نجاحها . إلا أن المنطق الإجرائي يقتضي أن يقوم قاضي الأحوال الشخصية باستدعاء الزوجين إلى مكتبه ليسمع مزاعم كل منهما تجاه الآخر ثم يحاول الإصلاح بينهما قدر الإمكان ، وسواء فشل في ذلك أم نجح فإنه ينبغي عليه أن يحرر محضرا بما توصل إليه يلحقه بملف الدعوى ثم يحيل الطرفين إلى حضور جلسة علنية تنعقد ضمن الجلسات المقررة للمحكمة ، وعندئذ يقع النقاش في الموضوع ليصدر فيما بعد حكمه وفقا للإجراءات العادية .
و في حالة تصالح الزوجين فإن النزاع بينهما ينتهي و ما يبقى أمام القاضي إلا الإشهاد بوقوع الصلح و هذا ما جاء في قرار المحكمة العليا إذ ذهبت إلى أنه من المقرر قانونا أن الصلح عقد ينهي به الطرفان النزاع القائم أو يتوقيان به نزاعا محتملا و ذلك بأن يتنازل كل منهما على وجه التبادل عن حقه .....
و متى تبين في قضية الحال أن قضاة المجلس لما قبلوا الإستئناف قي الحكم القاضي بالصلح المقام بين الطرفين و الذي شهدت عليه المحكمة أخطأوا في تطبيق القانون ، لأن الإستئناف لا يرفع إلا ضد الأحكام التي صدرت إثر نزاع بين الأطراف بخلاف الصلح الذي يبرم بين الأطراف الذين جعلوا حدا لهذا النزاع وأن المحكمة ينحصر دورها ف مراقبة صحة و سلامة هذا الصلح ....
و تجدر الملاحظة أن القاضي و بعد أن تصبح القضية جاهزة للحكم و قبل أن يضعها في النظر يقوم بعرض الملف على النيابة العامة وفقا لما تقضي به المادة141 من ق.إ.م فما مدى إلزامية هذا الإجراء لقاضي الدرجة الأولى؟
الفرع الثاني : شروط رفع دعوى إثبات الطلاق
أ- الشروط الواجب توافرها في الزوجين:
لقد نص المشرع الجزائري في المادة 459 ق.إ.م على أنه لا يجوز لأحد أن يرفع دعوى أمام القضاء مالم يكن حائزا لصفة و أهلية التقاضي و له مصلحة في ذلك
فأما الأهلية فإن القانون المدني يعرفها بأنها صلاحية الشخص لكسب الحقوق و التحمــل بالالتزامات والأهلية في الاصطلاح القانوني علــى نوعين:أهليــة وجوب وأهلية أداء.
والمقصود بالأهلية في مجال الخصومات الزوجية هو أهلية التقاضي أمام المحكمة بمعنى أنه إذا تنازع الزوجان و تخاصما خصاما شديدا فإنه لكي تنظر المحكمة في موضـوع
نزاعهما يجب أن يكون كل واحد منهما متمتعا بأهلية التقاضي و بالغا سن الرشد المدني و هو 19سنة من العمر كاملة وفقا لما نصت عليه المادة 40 ق . م و متمتعا أيضا بقواه العقلية و ألا يكون محجورا عليه لأنه لا يجوز للمحكمة أن تقبل دعوى من أو على شخص فاقد الأهلية أو ناقصها إلا بواسطة ممثله القانوني ، هذا بتطبيق القواعد العامة إلا أن مسألة الطلاق في حد ذاتها لها خصوصيتها إذ أنها حق شخصي للزوج وأن الحجر يقع على ممارسة الحقوق المالية فقط لذلك فإنه في الشرع الإسلامي يجوز للزوج المحجور عليه طلاق زوجته ، ومن ثمة وطالما لم يتعرض قانون الأسرة لهذه المسألة فلا مانع من تبني ما ذهب إليه فقهاء الشريعة الإسلامية في هذا المجال ، و تبقى مسألة اللجوء إلى القضاء مسألة إجرائية .
و الأمر نفسه فيما يخص طلاق المريض مرض الموت مما يجعلنا نعود إلى أحكام الشريعة الإسلامية في هذا المجال و لاسيما ما يتعلق منها بصحة الطلاق و إمكانية التوارث بين الزوجين إذا حدثت الوفاة خلال أو اثر مرض الموت .
لقد أجمع الفقهاء على صحة الطلاق الواقع في مرض الموت و على التوارث أتناء عدة الطلاق الرجعي و اختلفوا على مدة و زمان إمكانية التوارث أتناء عدة الطلاق البائن.
أما قانون الأسرة الجزائري فقد اكتفى بالنص في المادة 132 منه على انه : إذا توفي أحد الزوجين قبل صدور الحكم بالطلاق أو كانت الوفاة في عدة الطلاق استحق الحي منهما الإرث، دون أن يفرق بين عدة الطلاق الرجعي و عدة الطلاق البائن .
و خلاصة القول أن حكم الطلاق في مرض الموت هو طلاق صحيح شرعا و قانونا و لا يجوز الطعن فيه أو الادعاء ببطلانه و أن حق التوارث يبقى قائما لصالح الزوجين إذا مات أحدهما أتناء عدة الطلاق الرجعي، و يبقى قائما لصالح الزوجة المطلقة وحدها إذا مات مطلقها أثناء عدة الطلاق البائن أو بعدها كلما ثبت أن الزوج قد طلقها في مرض الموت بقصد حرمانها من حقها في التركة و هذا ما يسمى عند الفقهاء بطلاق الفرار الذي يستوجب معاملة المطلق بنقيض قصده.
و بمأن الطلاق هو من حقوق الزوج فإنه يجوز له توكيل غيره في إيقاعه و ينصرف هذا الأثر إلى الزوج ، وهذا ما ذهبت إليه المحكمة العليا في قرارها إذ جاء فيه أنه من المقرر قانونا أن الوكالة أو الإنابة هي عقد بمقتضاه يفوض شخص شخصا آخر للقيام بعمل شيء لحساب الموكل و باسمه و أن الوكالة الخاصة الرسمية تصح للمرافعة أمام القضاء .
ومن المقرر أيضا أن الأحكام بالطلاق غير قابلة للاستئناف ما عدا في جوانبها المادية.
و من ثمة يتعين القول أن الزوج الذي وكل والده نيابة عنه في إجراءات التقاضي في دعوى الطلاق موضوع النزاع الحالي بناءا على وكالة رسمية والتي تحدث آثارها القانونية عكس ما ذهبت إليه الطاعنة بالقول لا تصح الوكالة في مثل هذه الحالات، إلا أن ما يؤخذ على قضاة الاستئناف عدم قبول الاستئناف شكلا من دون مراعاة أحكام المادة 102 ق . إ . م بدعوى أن الطلاق نهائي و كان المفروض النظر في مسألة الاستئناف و بعد قبوله ينظر في موضوع الطلاق و يحكم بعدم الاختصاص لكون الحكم صدر نهائيا .
و بصفة عامة فإن المعمول به في حالة تقصان الأهلية هو رفع الدعوى من ولي الزوج ناقص الأهلية أو ضده ، و في حالة المنازعة في الأهلية فإنه يعود الأمر للقاضي لتقدير نقص الأهلية من عدمه و ذلك بتعيين خبير مختص لإجراء خبرة حول المسألة .
و تجدر الإشارة إلى أن القانون الفرنسي في هذا المجال يعتبر أن القاصر يرشد بالزواج بقوة القانون وأن هذا الترشيد شرعي و آلي، بل أكثر من ذلك فهو يعتبر كنتيجة للإرادة الضمنية للآباء ، وأن الضرورة الحتمية تفرض اعتبار الترشيد كأثر للزواج ذلك أن الزوج يصبح رئيس للعائلة و عليه ينبغي أن يتمتع ببعض الحرية في ممارسة وظيفته و كذلك الزوجة فهي تتحمل أعباء الأسرة و عليه ينبغي الاعتراف لهما بحد أدنى من الاستقلالية عن الآباء .
و من ثمة فان الزوج القاصر متى تزوج أصبح أهلا لان يرفع دعوى الطلاق أو أن ترفع ضده.
في حين لم يتناول المشرع الجزائري هذه المسألة بل سكت عن ذلك و السكوت معناه الإحالة على القواعد العامة ، و مع ذلك نجد المادة 334 من قانون العقوبات الجزائري تنص على ما يلي :... و لو تجاوز السادسة عشر من عمره و لم يصبح بعد راشدا بالزواج .... و عليه إذا أخدنا بحرفية النص يمكن القــول أنالمشرع الجزائري يأخذ ضمنيا بفكرة الترشيد إلا أن الراجح أن المسالة لا تعدوا إلا أن تكون مجرد خطأ مطبعي أو سهو عندما تم الاقتباس من القانون الفرنسي.
و الرأي عندنا هو انه ينبغي على المشرع أن يتدخل لتقنين هذه المسالة ذلك أن مسالة كون الرجل أو المرأة يتحمل اعباء أسرة بأكملها و في الوقت نفسه لا يملك أن يباشر حقوقه الإجرائية من رفع الدعاوى و الدفاع عن نفسه بنفسه في حالة رفعها ضده تنطوي على نوع من التناقض.
و في الختام ينبغي التنويه إلى أن الأستاذ زودة عمر يعتبر الأهلية شرط من شروط صحة المطالبة القضائية و ليس لقبول الدعوى ذلك أن تخلفها يترتب عليه دفع شكلي في حين أن تخلف شروط قبول الدعوى يترتب عليها دفع بعدم القبول .
و أما الصفة فإن المقصود بها هو أن يكون صاحب الحق حل اعتداء هوالذي يباشر الحق في الدعوى التي ترفع من اجل تقرير هذا الحق أو حمايته.
وعليه فإن الصفة هي الوصف الذي يسحب على الأطراف فإذا رفعت الدعوى على غير ذي صفة يحكم بعدم قبول الدعوى، و المفروض أن الصفة تثبت لكل شخص تم الاعتداء على حقه غير انه قد يوجد هذا الشخص في استحالة مادية أو قانونية تمنعه من استعمال حقه في الدعوى أمام القضاء و لذلك تباشر هذه الدعوى بواسطة ممثله القانوني، في هذه الحالة تثبت للممثل القانوني ما يعرف بالصفة الإجرائية.
و نجد انه في حالة تخلف الصفة الإجرائية يترتب عليها بطلان الإجراءات كما أن زوال الصفة في الدعوى يؤدي إلى انقضائها في حين أن زوال الصفة الإجرائية يؤدي إلى انقطاعها.
و الصفة في دعاوى إثبات الطلاق معناها أن يكون أحد الزوجين الذي يرفع دعواه ضد الزوج الآخر له صفة في إقامة هذه الدعوى و تقديمها إلى المحكمة، بمعنى انه يجب لتحقيق هذا الشرط أن يكون المدعي هو الزوج أو الزوجة نفسها أو احد ممثليهما قانونا.
وتثبت الصفة في الدعوى بتقديم الزوج طالب الطلاق نسخة من عقد الزواج وفي هذا الصدد نص القانون رقم 224-63 الصادر في 29/06/1963 والخـاصبتحديد سن الزواج قد نص في المادة 05 منه على أنه : لا يجوز لأحد أن يدعي بأنه زوج وأن يطالب بما يترتب على الزواج من آثار مالم يقدم عقد زواج محرر و مسجل في سجلات الحالة المدنية .
أما في دعوى اثبات الطلاق العرفي فإنه طالما أن هذه الدعوى قد فرضت نفسها في الواقع فإنه يجب التطرق لها و عليه فالصفة تثبت لكل من الزوجين و لورثتهما في حالة الوفاة مع العلم انه في حالة كون احد الزوجين قاصرا فانه يملك الصفة الموضوعية دون الصفة الإجرائية.
و أما بالنسبة لشرط المصلحة فانه بالنسبة للزوج أو الزوجة أو الورثة في حالة الطلاق العرفي فانه من مصلحتهم إثبات وقوع الطلاق، و تظهر هذه المصلحة بصفة خاصة في دعاوى اتبات الطلاق العرفي و خاصة حالة إعادة الزوجة الزواج أو تزوج الزوج بأخت الزوجة أو برابعة، أما بالنسبة للورثة فان مصلحتهم تتمثل في ثبوت الميراث من عدمه.
ب- أداة رفع الدعوى إلى المحكمة :
ترفع دعوى الطلاق أمام المحكمة وفقا للطرق المنصوص عليها بالمادة 12 من ق.إ.م و ذلك إما بإيداع عريضة مكتوبة و مؤرخة و موقعة من المدعي أو من محاميه لدى مكتب الضبط بالمحكمة ، وإما بحضور المدعي نفسه أمام المحكمة و في هذه الحالة يتولى كاتب الضبط أو أحد أعوان مكتب الضبط تحرير محضر بتصريحات المدعي الذي يوقع عليه أو يذكر أنه لا يحسن التوقيع .
ومن تحليل هذه المادة يتضح لنا أنه هناك طريقتان لرفع الدعوى أمام المحكمة وهما :
- طريقة تقديم عريضة مكتوبة حيث يقوم المدعي بتقديم عريضته مؤرخة و موقعة على نسختين إلى أمانة ضبط المحكمة ولا يطلب منه القانون أن يبين الأسباب التـي دفعـتـه
إلى الطلاق لأن الأمر يتعلق باستعمال الحق الإرادي ، و تعتبر العريضة أحد العناصر الشكلية لممارسته ويجب أن يشير فيها إلى اسمه و لقبه و عنوانه و مهنته ، وإلى اسم ولقب وعنوان ومهنة زوجته .
- طريقة التصريح الشفوي : و تكون بتصريح المدعي لدى أمانة ضبط المحكمة بإرادته مع تقديمه له جميع بياناته و بيانات خصمه .
وهنا يحرر الكاتب محضرا بطلبات المدعي و أقواله ثم يقدمه له للتوقيع عليه وان كان المدعي لا يحسن التوقيع أو لا يستطيع ذلك فلا ينبغي على الكاتب أن يضع بصمته على المحضر وإنما ينوه في آخره بأن المدعي لا يحسن التوقيع .
و في الواقع العملي نجد أنه لا أثر للطريقة الثانية فالمعمول به فقط هو الطريقة الأولى و هي تقديم عريضة مكتوبة على نسختين تتضمن كافة الشروط و تكون مرفقة بعقد الزواج و بيان عائلي ثم يدفع المدعي أو ممثله الرسم القضائي.
المبحث الثاني : طرق الطعن في الحكم بالطلاق و تنفيذه .
تنص المادة 57 من ق. أ على أن الأحكام بالطلاق غير قابلة للاستئناف ما عدا في جوانبها المادية ، و نعلم أن الحكم بالطلاق وان كان يصدر في شكل الحكم القضائي إلا أنه ذو طبيعة ولائية و من ثمة فالمفروض أن يخضع لنظام خاص به و مفاده أن يكون الطعن فيه بموجب تظلم أمام القاضي مصدر الأمر ، ولعل نص المادة 57 من ق.أ قد سار في هذا الاتجاه عندما نص على عدم خضوع الحكم بالطلاق للاستئناف وفي ذلك تماشيا مع القواعد الشرعية إذ لا يعقل أن يستعمل الزوج حقه في الطلاق استنادا إلى كون العصمة في يده ثم يعطى الحق للزوجة في استئنافه، هذا من جهة ومن جهة أخرى نجد أن المادة 57 نصت على عدم القابلية للاستئناف و لم تنص على عدم القابلية للطعن بالنقض و هنا يطرح السؤال فيما إذا كانت أحكام الطلاق تقبل الطعن بالنقض أم لا ؟
وعلى صعيد آخر و بالعودة إلى الواقع العملي و تحديدا محكمة الجلفة نجدها كما سبق البيان تذهب إلى إثبات الطلاق العرفي بأثر رجعي فهل تطبق عليه نفس الأحكام المطبقة على الحكم بالطلاق أم أنه يقبل الطعن فيه كباقي الأحكام ؟
إجابة على هذه التساؤلات سوف نتطرق لدراسة طرق الطعن العادية وغير العادية و مطابقتها على حكم إثبات الطلاق في مطلب أول لندرس تنفيذ الحكم بالطلاق في مطلب ثان.
المطلب الأول : طرق الطعن في حكم الطلاق .
بصفة عامة تنقسم طرق الطعن إلى طرق طعن عادية و أخرى غير عادية والأصل أنه بالعودة إلى المادة 57 فإنه يستشف منها أن الطلاق لا يقبل إلا الطعن بالنقض إلا أننا و مع ذلك سوف نحاول تسليط الضوء على هذه الطرق و مطابقتها بأرض الواقع لنخلص في النهاية إلى النتيجة القانونية و هذا ما سوف نتناوله فيما يلي :
الفرع الأول : طرق الطعن العادية .
يقصد بطرق الطعن العادية تلك الطعون التي ترفع إلى محكمة أعلى درجة من المحكمة التي أصدرت الحكم المطعون فيه أو إلى ذات المحكمة و سميت طعونا عادية لأنه يجوز بناؤها على أي سبب من الأسباب سواء تعلقت بصحة الحكم من الناحية الشكلية أو بعدم عدالته من ناحية مضمونه أو موضوعه بالإضافة إلى ذلك فإن سلطات القاضي في الفصل فيه تكون مماثلة لسلطات القاضي الأول و تتمثل هذه الطرق في المعارضة و الاستئناف وكل طريق منها يمثل مبدأ من مبادئ التقاضي فالمعارضة تمثل مبدأ الوجاهية و الاستئناف يمثل مبدأ التقاضي على درجتين ، وسوف نحاول التطرق لهما بشيء من الإيجاز في النقاط التالية:
أ-الاستئناف:
الطعن بالاستئناف هو طريق عادي للطعن في الأحكام الصادرة ابتدائيا عن محاكم الدرجة الأولى و يرمي أساسا إلى إعادة الفصل في ذات القضية مرة ثانية و باعتباره طريقا عاديا فإن المشرع لم يحدد أسبابا محددة لبناء الطعن على أساسها.
وبالرجوع إلى نص المادة 49 من ق. أ نجدها تنص على أن الطلاق هو حل عقد الزواج و يتم بإرادة الزوج المنفردة أو بتراضي الزوجين أو بطلب من الزوجة في حدود ما هو وارد بنص المادتين 53 و 54 من هذا القانون . وتنص المادة 57 منه على أن الأحكام بالطلاق غير قابلة للاستئناف ما عدا في جوانبها المادية ، ومن هنا وجب التفرقة بين الأحكام الصادرة بحل الرابطة الزوجية بالطلاق بالإرادة المنفردة للزوج أو بتراضي الزوجين و الأحكام الصادرة بالتطليق و التي لم تتضمنها المادة 57 من ق . أ و من ثمة تبقى خاضعة لإجراءات الطعن العادية إلا أنه كان ينبغي على المشرع أن يحسم الخلاف بالنص صراحة على ذلك ، وإذا قلنا بأن أحكام الطلاق وفقا للمادة 57 من ق. أ غير قابلة للاستئناف فهل تنطبق هذه القاعدة على الأحكام الصادرة برفض دعوى الطلاق لعدم التأسيس ؟
مبدئيا نجد أن القضاء في هذا المجال انقسم إلى اتجاهين :
- ثمة هناك اتجاه يذهب إلى اعتبار الحكم برفض دعوى الطلاق لعدم التأسيس حكم ابتدائي قابل للاستئناف لكونه لم يصدر بالطلاق و حجتهم في ذلك أن المشرع عندما نص على عدم قابلية الحكم بالطلاق للاستئناف فإن ذلك مرده طبيعة الحكم في حد ذاتـه و الأســـاس لشرعي الذي يستند عليه و هو العصمة الزوجية، في حين أن الحكم برفض دعوى الطلاق لعدم التأسيس هو حكم عادي يخضع لمبدأ التقاضي على درجتين، ذلك أن جهة الاستئناف هي جهة مراقبة لشرعية أعمال قاضي الدرجة الأولى و من ثمة وجب إعطاء فرصة للخصم لتدارك هذا الخطأ خاصة و أن الطلاق هو حق إرادي والمفروض ألا يثار مثل هذا الإشكال بخصوصه لأن الحكم به يكون مجرد تقديم الزوج لطلبه وفقا للشكل المنصوص عليه قانونا. و قد سارت المحكمة العليا في هذا الإتجاه إذ جاء في قرارها أنه من المستقر عليه أنه يجوز الحكم بالطلاق أمام المجلس القضائي لما تقضي المحكمة بالرجوع إلى بيت الزوجية أو ترفض دعوى الطلاق ومن ثمة فإن قضاة المجلس لما قضوا بإلغاء الحكم القاضي برفض الدعوى و حكموا من جديد بإثبات الطلاق العرفي الواقع بين الطرفين و اعتبروه تعسفيا على مسؤولية المستأنف عليه طبقوا صحيح القانون .
ولكن هذا القول يتناقض مع قواعد الاختصاص النوعي إذ أصبحت المحاكم منذ صدور قانون الأسرة هـــي المختصة نوعيا بدعاوى الطلاق دون غيرها و أصبح التقاضي بالنسبة لها يتم على درجة واحدة .
-أما الاتجاه الثاني فيذهب إلى أنه في دعاوى الطلاق يجب أن يكون التقاضي على درجة واحدة حيث يصدر الحكم بالدرجة النهائية غير قابل للاستئناف و لكنه يقبل الطعن بالنقض طبقا للقاعدة العامة المنصوص عليها بالمادة 232 ق.إ.م . وعليه إذا وقع الطعن بالاستئناف في الحكم الصادر في دعوى الطلاق سواء انتهت هذه الدعوى إلى نتيجة إيجابية أو سلبية فإنه يجب أن ينتهي هذا الاستئناف إلى عدم القبول.
و إذا فصل المجلس خلاف ذلك كأن يفصل بتأييد الحكم الصادر بالطلاق أو برفض دعوى الطلاق أو يفصل بالطلاق ووقع الطعن بالنقض في هذا القرار فيجب على المحكمة العليا أن تفصل ببطلان القرار المطعون فيه دون أن تحيل القضية من جديد أمام نفس الجهة التي أصدرته استنادا إلى أن المجلس ليست له ولاية الفصل في دعاوى الطلاق و لا تقبـــل سوى الطعون المرفوعة ضد الأحكام الصادرة عن المحاكم الابتدائية و الفاصلة في دعاوى الطلاق .
و يذهب الأستاذ زودة عمر إلى أن المحكمة العليا لم تميز بين الطعن بالنقض في الأحكام الصادرة عن المحاكم الابتدائية في دعاوى الطلاق و القرارات الصادرة عن المجالس القضائية و من ثمة فهي لم تلتزم بأحكام المادة 57 من ق. أ حيث نجدها تصرح بقبول الطعون بالنقض في القرارات الصادرة عن المجالس القضائية الفاصلة في دعاوى الطلاق و يتجسد ذلك من خلال قرارها رقم 182483 المؤرخ في 17/02/1998 غير المنشور .
و عليه فقد انتهينا إلى أن الحكم بالطلاق يصدر ابتدائيا نهائيا لا يقبل إلا الطعن بالنقض إلا أن الإشكال الذي يبقى مطروحا يتجسد في الحكم بإثبات الطلاق العرفي هل يتم الحكم به ابتدائيا أم ابتدائيا نهائيا؟
لم تستقر التطبيقات القضائية على مستوى محكمة الجلفة على وصف معين للحكم بإثبات الطلاق العرفي إذ نجدها تصدر أحيانا نهائية و أحيانا أخرى ابتدائية مما يعطي الفرصة للخصم لإمكانية الاستئناف، فقد جاء في منطوق الحكم رقم 489/03 الصادر بتاريخ 25/10/2003 وصف الحكم بالإشهاد على الطلاق العرفي بأنه ابتدائي في حين نجد أن هناك أحكام أخرى صدرت نهائية و مثالها الحكم رقم 161/2002 الصادر بتاريخ 09/03/2002.
وعلى صعيد آخر فإن مجلس قضاء الجلفة قضى في قراره رقم 88/99 الصادر بتاريخ 03/07/1999 برفض الاستئناف شكلا طبقا للمادة 57 من قانون الأسرة.
و في رأيي أن الحكم بإثبات الطلاق العرفي يختلف عن الحكم بالطلاق ذلك أن القاضي في الحكم بالطلاق له دور سلبي فمتى رفع أمامه طلب الطلاق من الزوج وجب عليه أن يقضي به دون أن يكون له البحث في أسبابه ، في حين أن الحكم بإثبات الطلاق العرفي يكون دور القاضي فيه إيجابيا إذ يبحث و يحقق في الواقعة ثم له أن يحكم بالطلاق في حالة اقتناعه كما له ألا يحكم به في حالة عدم ثبوت الواقعة المدعى بها و عليه فالمفـــروض أن تطبق عليه القواعد العامة ليكون بالتالي خاضعا للاستئناف خاصة و أنه لا يؤسس على العصمة الزوجية و بالتالي تنتفي الحكمة من جعله يصدر نهائيا.
و بخصوص تطبيق المادة 57 من ق.أ فقد جاء في قرار المحكمةالعليا مايلي : متى كان مقررا أن الأحكام بالطلاق غير قابلة للاستئناف ما عدا فـــي جوانبها المادية فإن قضاة المجلس في قضية الحال بإلغائهم للحكم المستأنف لديهم القاضي بالطلاق خالفوا القواعد الجوهرية للإجراءات .
ب- المعارضة :
تنص المادة 98 من ق . إ . م على أنه يجوز الطعن في الأحكام الغيابية بطريق المعارضة ضمن مهلة 10 أيام من تاريخ التبليغ الحاصل وفقا للمواد 22،23،24و26 .
و بذلك فقد وضعت قاعدة عامة تسري على جميع الأحكام الابتدائية و الأحكام الصادرة نهائيا و التي يعبر عنها الفقهاء بالأحكام الإنتهائية ذلك أن صدور الحكم ابتدائيا انتهائيا لا يمنع من المعارضة فيه .
و بالرجوع إلى قانون الأسرة نجده لم يتضمن النص على المعارضة في الحكم القاضي بالطلاق فهل يفهم من ذلك تطبيق القواعد العامة في هذا الصدد أي العودة إلى الأصل العام و الذي مفاده أن الأصل في الأشياء الإباحة مالم يوجد نص مقيد ؟
بدراسة طبيعة الحكم بالطلاق نجده يقوم على أساس العصمة الزوجية و هو حق إيرادي للزوج لا يحتاج فيه إلى رأي الزوجة بل أكثر من ذلك فإن دور القاضي فيه يكون سلبيا و عليه و على فرض صدوره في غياب الزوجة ما لحكمة من المعارضة في هذه الحالة ؟
هل يمكن تصور إعادة الحال إلى ما كان عليه ؟ حتى وان حدث ذلك فإن الدعوى سوف تنتهي إلى نفس النتيجة مع إصرار الزوج على الطلاق و على هذا الأساس يمكن القول بأن الحكم بالطلاق لا يقبل المعارضة إلا في جوانبه المادية .
و يذهب الأستاذ زودة عمر إلى أنه إذا تم إعلان الزوجة بتاريخ النطق بحكم الطلاق فيعد ذلك قرينة على علمها بالفرقة و بالتالي تسري آثار الطلاق من تاريخ النطق به في حين أنه إذا لم يتم تبليغ الزوجة بتاريخ جلسة الإعلان عن الطلاق فهي تعد غير عالمة به و لا يسري أثر الطلاق في حقها إلا ابتداء من تاريخ إعلامها و هـنا يحق للزوجة أن تطعن في الحكم الصادر بالطلاق طبقا لطرق الطعن المقررة للأعمال الولائية ، فترفع تظلما أمام القاضي المعلن عن الطلاق و يمكن أن تستند في ذلك إلى عــدم إعلامهـا بجلســة المصالحــة
و ينظر القاضي في هذا التظلم و يفصل فيه بقبوله و الغاء العمل الصادر عنه إذا برهنت عن عدم إعلامها بالحضور إلى هذه الجلسة .
و نجد أن العمل القضائي في محكمة الجلفة مستقر على جواز المعارضة في أحكام الطلاق الغيابية و يتجسد ذلك بصفة خاصة من خلال عدة قرارات أهمها القرار رقم 27/99 الصادر بتاريخ 13/02/1999 و الذي تضمن التماس إعادة النظر في القرار الصادر في الاستئناف المرفوع في الحكم في المعارضة في حكم الطلاق وهذا الأخير الذي قضى بقبول المعارضة شكلا و في الموضوع تأييد الحكم المعارض فيه.
وعليه و إذا كان الأمر كذلك فيما يخص أحكام الطلاق فكيف هو الحال في الحكم بإثبات الطلاق العرفي ؟
استقر العمل القضائي في محكمة الجلفة على أن أحكام إثبات الطلاق العرفي قابلة للمعارضة و يتجسد ذلك من خلال الأحكام الصادرة في هذا الصدد وأهمها الحكـم رقم 75/2001 الصادر بتاريخ 10/02/2001 و الذي قضى بقبول المعارضة شكلا و تأييد الحكم المعارض فيه ، هذا الأخير الذي قضى غيابيا نهائيا بالإشهاد على الطلاق العرفي الواقع بين الطرفين .
و ختاما يمكن القول أنه لا يمكن تصور المعارضة في الحكم بإثبات الطلاق إلا أن ذلك ممكن في الحكم بإثبات الطلاق العرفي لأن دور القاضي فيه إيجابيا كما سبق البيان و أن المعارضة وفقا للمادة 100من ق.إ.م توقف تنفيذ الحكم مالم يقضي الحكم الغيابي بخلاف ذلك.
الفرع الثاني : طرق الطعن غير العادية .
أ- اعتراض الغير الخارج عن الخصومة :
تنص المادة 191 من ق.إ. م على أنه لكل ذي مصلحة أن يطعن في حكم لم يكن طرفا فيه بطريق اعتراض الغير الخارج عن الخصومة.
والسؤال الذي يطرح نفسه هو: هل يجوز اعتراض الغير الخارج عن الخصومة في الحكم الصادر بإثبات الطلاق ؟
الإجابة على مثل هذا السؤال تقتضي منا التطرق بالتحليل لكل من الحكم بإثبات الطلاق و كذا الحكم بإثبات الطلاق العرفي .
فأما الحكم بإثبات الطلاق فإنه وكما سبق البيان يقوم على أساس العصمة الزوجية و من ثمة يكون دور القاضي فيه سلبيا هذا من جهة و من جهة أخرى فإن آثاره لا تشمل إلا الزوجين دون أن تمتد لغيرهما و عليه فلا يمكن في رأيي أن يكون محلا لاعتراض الغير الخارج عن الخصومة .
في حين يمكن تصور اعتراض الغير الخارج عن الخصومة في الحكم الق | |
|
