HOUWIROU
Admin
عدد الرسائل : 14822
نقاط التميز :
تاريخ التسجيل : 02/04/2008
 | موضوع: العقود الإدارية  الأربعاء 19 يناير 2011 - 13:19 | |
| [ندعوك للتسجيل في المنتدى أو التعريف بنفسك لمعاينة هذه الصورة][ندعوك للتسجيل في المنتدى أو التعريف بنفسك لمعاينة هذه الصورة]
إبرام العقــود الإداريـــة
لا تملك الإدارة حرية واسعة عند
التعاقد، مثلما هو الحال في إبرام الأفراد عقودهم. إذ فرض المشرع جملة من
القيود و الإجراءات تلتزم الإدارة بأتباعها حفاظاً على المصلحة العامة و
المال العام.
وقد أكدت محكمة القضاء الإداري المصرية هذا الاتجاه
عندما قضت" من حيث أن الأصل في كيفية إبرام العقود الإدارية و التي يشتد
فيها القيد على حرية جهة الإدارة عند تعاقدها يرجع إلى أن الشارع هو الذي
يستقل ببيان طريقة إبرام العقود العامة وهو في هذا السبيل يسعى إلى إدراك
هدفين كبيرين الأول: تحقيق أكبر وفر مالي للخزينة العامة ، وهذا يستلزم
بداهة التزام جهة الإدارة اختيار المتعاقد الذي يقدم أفضل الشروط
والضمانات المالية والثاني : مراعاة المصلحة الإدارية ويتطلب تبعاً لذلك
تمكين جهة الإدارة من أن تختار أكفاً المتقدمين لأداء الخدمة التي تحرص هي
على تحقيقها ".( )
وسنتناول في هذا الفصل طرق وأساليب اختيار المتعاقد مع الإدارة ثم نبحث في إجراءات التعاقد وفقاً لما ورد بهذه اللائحة وفي مبحثين.
المبحث الأول
طرق إبرام العقود الإدارية
تتبع
إدارة أساليب عدة في إبرام عقودهما الإدارة.وفي هذا المجال بينت لائحة
العقود الإدارية طرق أساسية لإبرام العقود الإدارية أوردتها المادة
العاشرة من اللائحة هي:
1- المناقصة .
2- الممارسة .
3- التكليف المباشرة.
4- المزايدة العامة .
أولاً : المناقصة :
يقوم
نظام المناقصة على أساس وجود عدد من الراغبين في التعاقد مع الإدارة،
يتنافسون فيما بينهم لتقديم العطاءات تختـار الإدارة أفضلها سعراً
وشروطاً. ( )
وتلجأ الإدارة إلى هذا الأسلوب عندما تريد الحصول على
الخدمات و السلع مثلما وهو الحال في العقود الأشغال العامة و التوريد، ولا
يجوز العدول عن أسلوب المناقصة إلا في حالات خاصة.
إذ ورد في المادة
الحادية عشر "تبرم عقود الأشغال، وعقود التوريد وغيرها من التوريد وغيرها
من العقود الإدارية – بصفة عامة – بطريقة المناقصة العامة ولا يجوز العدول
عن طريق المناقصة العامة إلى طريق آخر من طرق التعاقد .. إلا لمقتضى يستند
إلى أحكام هذه اللائحة."
وتقوم المناقصة على ثلاثة مبادئ رئيسية هي:
1- الإعلان عن المناقصة .
2- حرية المنافسة.
3- المساواة بين المتنافسين.
1.الإعلان عن المناقصة :
إعلان
الإدارة عن رغبتها بالتعاقد شرط ضروري لضمان فرص متساوية للراغبين
بالتعاقد تتيح لهم تقدير كلفة المشروع موضوع العقد ونوع الخدمات المراد
تقديمها وشروطها.
إذا يتوجب على الإدارة أن تضع مواصفات تفصيلية
كاملة وجداول الكميات التي تبين للأفراد البنود و الإجراءات الواجب
اتباعها في تنفيذ العقد و الجزاءات التي يمكن توقيعها على المتعاقد في
حالة الإخلال بأحكامه أو التأخر في تنفيذه.إضافة إلى صفة المناقصة وشروط
العقد العامة.( )
وتتولى لجنة العطاءات الإعلان عن المناقصة بناء على قرار الجهة المختصة بعد التحقق من صدور الأذن من الجهة المختصة.
2.حرية المنافسة :
من
مقتضيات هذا المبدأ إعطاء الحق لكل المقاولين أو الموردين المنتمين للمهنة
التي تختص بنوع النشاط الذي تريد الإدارة التعاقد عليه، أن يتقدموا
بعطاءاتهم بقصد التعاقد مع أحدهم وفق الشروط التي تضعها هي. ( )
ولا يجوز للإدارة أن تبعد أياً من الراغبين في التعاقد و المنتمين إلى هذه المهنة من الاشتراك في المناقصة.
ويقوم
أساس المنافسة الحرة في نظر الأستاذ De Laubadere على فكرة الليبرالية
الاقتصادية القائمة على حرية المنافسة، وفكرة المساواة بين الأفراد في
الانتفاع من خدمات المرافق العامة.( )
بالإضافة إلى أن هذا المبدأ
يقوم على أساس وقوف الإدارة موقفاً حيادياً إزاء المتنافسين، فهي ليست حرة
في استخدام سلطتها التقديرية بتقدير فئات المقاولين التي تدعوها وتلك التي
تبعدها.( )
إلا أن هذا المبدأ لا يسري بإطلاقه،إذ ترد علية قيود
تقتضيها المصلحة العامة،تسمح للإدارة إبعاد بعض الراغبين بالتعاقد مؤقتا
أو نهائيا من التعاقد مع الإدارة.
3.المساواة بين المتنافسين:
يقوم
هذا المبدأ على أساس أن جميع المتقدمين بعطاءاتهم يكونوا على قدم المساواة
مع بقية المتنافسين، وليس للإدارة أن تقيم أي تمييز غير مشروع بينهم فلا
تطلب من أحدهم ما لا تطلبه من غيرهم.( )
إلا أن هذا القيد لا ينبغي
تعميمه، إذ أن الإدارة تستطيع أن تفرض شروطاً إضافية على المتقدمين إليها
تضمن توفر خبرات خاصة أو تطلب وثائق أو شهادات معينة لا تتوفر إلا لفئة
معينة من الراغبين في التعاقد.
ناهيك عن أن الإدارة تملك إعفاء بعض
المتقدمين من بعض الشروط كإعفاء الشركات الوطنية من التأمين الابتدائي
الواجب تقديمه أو شرط توافـر القدرة المالية .
و المناقصات تقسم على أنواع منها المناقصة العامة و المناقصة المحدودة :
المناقصة
العامة هي تلك التي يعلن عنها لجميع الراغبين في التعاقد مع الإدارة دون
تعيين، وهي القاعدة العامة في المناقصات وتقوم على أساس المبادئ الأساسية
التي سبق ذكرها. وعرفتها لائحة العقود الإدارية بأنها هي التي يعلن عنها
لجميع أدوات التنفيذ بقصد الوصول إلى أصلح عرض .."( )
و المناقصة
العامة أما أن تكون مناقصة داخلية أو محلية وأما أن تكون مناقصة دولية
وتتبع في المناقصة المحلية إجراءات المناقصة العامة ذاتها من حيث وجوب
المساواة بين المتقدمين وحرية المنافسة فضلاً عن الإجراءات الأخرى، لكن
المناقصة تختلف في أن المشاركة فيها تقتصر على الشركات المحلية و
المقاولين المحليين الذين يختارون من بين المقيدة أسماؤهم في السجلات
المعدة لذلك وهي على ذلك يعلن عنها بالنشر في وسائل الأعلام المحلية.
في
حين يعلن عن المناقصة العامة أو الدولية عن طريق النشر في وسائل الإعلام
المحلية و العالمية، ويتعلق هذا النوع من المناقصات ببعض العقود المهمة
التي تتطلب قدراً عالياً من الخبرة، التي لا تتوفر في الشركات المحلية،
فيسمح باشتراك الأفراد و الشركات الأجنبية.
أما المناقصات المحدودة،
فهي المناقصات التي يقتصر الاشتراك فيها على جهات أو أشخاص يختارون عن
طريق قائمة تعدها الإدارة بأسمائهم ولا يحق لمن هم خارج هذه القائمة
المشاركة إلا في حالات استثنائية.( )
وهذه القائمة تعد بناء على
توافر شروط معينة تقررها الإدارة من حيث المقدرة المالية للشركات أو
خبرتها الفنية في الأعمال المماثلة، وتلجأ الإدارة إلى هذا الأسلوب في
حالات الضرورة ولاعتبارات تعود إلى طبيعة المشروعات التي ترغب الإدارة
بإنجازها، و التي تتطلب قدرة من الخبرة و الكفاية، مثلما هو الحال في
إنشاء الجسور و الأنفاق و المصافي ... ألخ .
ثانياً : الممارسة :
يمكن
للإدارة أن تلجأ إلى طريق أخر في إبرام عقودها هو طريق الممارسة، ويتم
بتقديم العروض أو الاتصال بجهات أو أشخاص متخصصين و التفاوض معهم للوصول
إلى أفضل الشروط و الأسعار للتعاقد.( )
ويتميز هذا الأسلوب باختصار
الإجراءات الطويلة التي يستغرقها غالباً طريق المناقصة، بالإضافة إلى طابع
العلنية من خلال معرفة جميع الراغبين بالتعاقد بالأسعار التي يقدمها
المنافسون، و التفاوض العلني للوصل إلى الاتفاق، مثلما هو الشأن بالنسبة
لعقود القانون الخاص.
ثالثا: التكليف المباشر :
تملك الإدارة
أيضاً حرية التعاقد مع الجهات بصورة مباشرة دون اتباع إجراءات خاصة،
بإصدار أمر الشراء أو التكليف بالأعمال مباشرة من المختص بتوقيع العقود في
الوحدات الإدارية، وفق ما يسمى بطريقة التكليف المباشر، وتلجأ الإدارة
لهذا الأسلوب في أحوال معينة استثناء.
رابعاً المزايدات :
تسلك
الإدارة طريق المزايدة في إبرام العقود الإدارية المتعلقة ببيع الأشياء
التي تستغني عنها الإدارة أو التي يتقرر بيعها وفقاً للقانون، وتتم عن
طريق تقديم عطاءات أو عروض للشراء أو بطريق المناداة للوصول إلى أعلى
الأسعار.( )
[ندعوك للتسجيل في المنتدى أو التعريف بنفسك لمعاينة هذه الصورة]
ثانياً ـ أركان القرار الإداري
اتفق الفقه الحقوقي على أن للقرار
الإداري أركاناً أساسية يجب توافرها فيه ليكون صحيحاً، فإذا لم يستوفِ
العقد أركان انعقاده فإنه يكون باطلاً، وفي بعض الأحيان منعدماً، ومن ثم
يفقد طبيعته القانونية ويتحول إلى عمل مادي منعدم الأثر القانوني.
أما هذه الأركان فهي خمسة, بعضها ذو طبيعة شكلية وهي الاختصاص والشكل، والبعض الآخر ذو طبيعة موضوعية وهي السبب والمحل والغاية:
1 ـ المحل
2 ـ السبب
3 ـ الغاية
4 ـ الشكل
5 ـ الاختصاص
1 ًـ المحل:
محل
القرار الإداري هو موضوع هذا القرار أو الأثر القانوني الذي يترتب عليه
حالاً ومباشرة، وعلى ذلك يجب أن يكون الأثر القانوني المُتولد عن القرار
الإداري مُتعيناً وممكناً وجائزاً قانوناً.
فالقرار الصادر بتسخير شخص
أو بمصادرة أمواله باطل لأن الموضوع غير جائزٍ قانوناً، كما أن القرار
الصادر بتسليم لاجئٍ سياسي يُعتبر باطلاً لمخالفة موضوعه للقانون، نظراً
لأن المبادئ الدستورية تحظر تسليم اللاجئين السياسيين.
وفي هذه
التصرفات يكون محلها غير مشروع لمخالفته لمبدأ الشرعية القانونية، وهنا
نكون أمام عيب مخالفة القانون بالمعنى الضيق لهذا التعبير، وذلك بالمقارنة
بعيب مخالفة القانون في معناه الواسع الذي يمكن أن يطلق على العيب الذي
يصيب أي ركن من أركان القرار الإداري، بالنظر إلى كون القانون يحكم جميع
هذه الأركان في نهاية المطاف.
2 ًـ السبب:
سبب القرار
الإداري هو الأمر الذي يسبق القرار ويكون دافعاً إلى وجوده، فالسبب في
قرار منع الأفراد من الانتقال من منطقة معينة أو إليها هو انتشار وباء في
هذه المنطقة، كما أن السبب في اتخاذ إجراء ضبط إداري هو الاضطراب الذي قد
يؤثر في النظام العام.
وسبب القرار الإداري بهذا المعنى ليس
عنصراً شخصياً أو نفسياً لدى متخذ القرار، وإنما هو عنصرُ موضوعي خارجي
عنه من شأنه أن يبرر صدور هذا القرار.
من ذلك يتضح لنا أن السبب هو ركنٌ فعال من أركان القرار الإداري بحيث لا يمكن أن يقوم القرار دون سبب يكون علة وجوده و إصداره.
يعتبر
العميد دوغي السبب " وهو ما يعبر عنه بالباعث الملهم " لا مكان له بين
العناصر في العمل القانوني، ولا أهمية بالنسبة له على وجه العموم، إذ أنه
في حقيقة الأمر واقعة بعيدة عن رجل الإدارة ومستقلة تماماً عن العمل
الإداري.
وقد عرّف الفقيه دولوبادير السبب بأنه " الواقعة الموضوعية
السابقة على القرار والخارجة عنه، ويكون وجودها هو الذي دفع مُصدر القرار
إلى إصداره والقيام به "
كما عرّفه العميد فيدل بأنه " حالة موضوعية واقعية أو قانونية تُعتبر أساس القرار ".
ويُعد وجود سبب القرار " وهو ما يستدعي تدخل الإدارة " صماناً لحقوق وحريات الأفراد ضد تعسف الإدارة في استخدامها للسلطات الممنوحة.
ويختلف مدى التزام الإدارة بإصدار القرار في حالة وجود السبب حسب مدى السلطة التقديرية التي تتمتع بها على النحو التالي:
* في الحالات التي يكون فيها للإدارة سلطة تقديرية فتستطيع أن تُصدر القرار أو لا تصدره حسب ما يتراءى لها.
ففي
مثال ظهور الوباء السابق ذكره تستطيع الإدارة أن تُصدر قراراً بمنع الدخول
و الخروج بالنسبة للمنطقة الموبوءة، وقد ترى أنه من الأفضل لاعتبارات أخرى
" كحالة الذعر التي بمكن أن تترتب عليه " أن لا تصدر مثل هذا القرار،
وتستبدل به إجراءً آخر.
* أما في الحالات التي تكون سلطة الإدارة فيها مقيدة، فإن وجود السبب يجعل الإدارة مُلزمة بإصدار القرار.
مثال ذلك أن يفرض القانون على الإدارة منح ترخيص معين لكل طالب له تتوافر شروطٌ معينة.
ففي
هذه الحالة لا تستطيع الإدارة أمام وجود السبب " وهو طلب الرخصة من جانب
من تتوافر فيه الشروط التي حددها القانون " ألا أن تصدر القرار بمنح هذه
الرخصة.
والأصل أن الإدارة ليست مُلزمة بذكر سبب القرار الإداري إلا
إذا كان هناك نصٌ تشريعي أو تنظيمي يوجب بيان هذا السبب، إذ توجد قرينة
قانونية مضمونها أن لكل قرار إداري سبباً مشروعاً، وعلى من يدعي العكس يقع
عبء إثبات ما يدّعيه.
ولكن الإدارة إذا بينت سبب القرار ولو من تلقاء نفسها دون إلزام من القانون، فإن السبب المذكور يخضع لرقابة القضاء.
ويراقب
القضاء الإداري سبب القرار ليس فقط من حيث وجوده الحقيقي وتكييفه القانوني
أو مشروعيته، وإنما كذلك من حيث التناسب أو الملاءمة بينه وبين الأثر الذي
رتبه القرار، وذلك عندما تكون الملاءمة شرطاً من شروط المشروعية أو عنصراً
فيها.
فإذا لم يكن سبب القرار موجوداً ومشروعاً حكم القضاء
3 ـ الغاية أو الهدف المنشود:
وهي
الهدف النهائي الذي يسعى القرار الإداري لتحقيقه، فالغاية بهذا المعنى
تختلف عن النتيجة المباشرة للقرار أو الأثر القانوني المُترتب عليه وهو ما
يُسمى بمحل القرار.
وهكذا فإن الغاية من إصدار قرار بترقية موظف تستهدف حسن سير المرافق العامة، والغاية من لائحة المرور هو المحافظة على النظام العام.
ومن
واجب رجل الإدارة كقاعدة عامة أن لا يهدف في جميع تصرفاته إلا فكرة تحقيق
الصالح العام، ولما كانت حدود المصلحة العامة واسعة، فإن المشرع كثيراً ما
يُحدد لرجل الإدارة هدفاً معيناً لا يجوز تجاوزه.
وهذه القاعدة تُسمى "
تخصيص الأهداف " وهي تقييد الإدارة بالغية التي رسمها المشرع، فإذا جاوزت
الإدارة هذه الغية المُخصصة إلى غاية أخرى ولو كانت تستهدف بها تحقيق
الصالح العام في ذاته كان قرارها في هذا الخصوص مشوباً بعيب الانحراف
بالسلطة وجديراً بالإلغاء.
ويُلاحظ أن عدم تحديد الهدف في النص
التشريعي لا يعني أن الإدارة طليقةٌ من كل قيد، بل عليها دائماً أن تهدف
إلى الصالح العام في نطاقه الواسع.
فالمحافظ يرتكب عيب الانحراف
بالسلطة، إذا هو مارس سلطة الرقابة الإدارية، لا لمراقبة النشاط البلدي،
بل للضغط على البلدية لاتخاذ تدبيرٍ سياسي يراه ضرورياً، وكذلك إذا سعى
مُصدر القرار إلى تحقيق نفعٍ شخصي أو غرضٍ سياسي أو ديني أو انتقامي وقع
القرار باطلاً لعيب الانحراف في السلطة أو إساءة استعمال السلطة.
والحقيق
أن للإدارة أن تختار الوسيلة التي ترتئي بأنها تحقق الصالح العام أو الهدف
الخاص الذي توخاه المشرع في ممارسة نشاطٍ معيّن، بيد أنه إذا كان المشرع
قد حدد وسيلةً معينةً بالذات لتحقيق هذا الهدف، فإن على الإدارة أن تلتزم
بإتباع هذه الوسيلة بالذات تحت طائلة إلغاء قرارها من قبل القضاء الإداري.
ويجب
التنويه إلى أن مهمة القاضي في نطاق رقابة أو هدف القرار الإداري، لا
تنحصر في رقابة المشروعية الخارجية ولا حتى في رقابة المشروعية الموضوعية،
بل تمتد إلى رقابة البواعث الخفية، والدوافع المستورة التي حملت رجل
الإدارة على التصرف.
وهذا يعني أن رقابة عيب الانحراف تُمثل عملاً
دقيقاً وصعباً لأنها تستند إلى تقديرات شخصية ومهنية أحياناً ضد الإدارة
وممثليها نظراً للشك في موضوع الأخلاق والأمانة.
ونظراً لهذه الأسباب
فإن عيب الانحراف لم يُعتمد من قِبل القضاء الإداري إلا عندما أصبح على
مستوى عالٍ من الخبرة والكفاءة ومتمتعاً بمركزٍ قوي في المُجتمعات
4 ـ الشكل:
يُقصد بالشكل في القرار الإداري: المظهر الخارجي الذي يبدو فيه القرار والإجراءات التي تُتبع في إصداره.
وتهدف
الشكليات إلى ضمان حسن سير المرافق العامة من ناحية، وضمان حقوق الأفراد
من ناحية أخرى، كما أنها تشكل ضمانةً للإدارة نفسها تمنعها من الارتجالية
والتسرع وتهديد حقوق الأفراد وحرياتهم، باتخاذ قرارات غير مدروسة، أي أنها
ليست مجرد روتين أو عقبات أو إجراءات إدارية لا قيمة لها.
وكما يقول الفقيه الألماني ايهرينغ فإن الشكليات والإجراءات تُعد الأخت التوأم للحرية وهي العدو اللدود للتحكم والاستبداد.
ولكن
يجب التنويه إلى أن التشدد في موضوع الإجراءات قد يؤدي إلى تسهيل عمليات
من قِبل أصحاب العلاقة أو إلى التدخلات من قِبل الهيئات السياسية أو
الاقتصادية، كما قد ينجم عنه الإبطاء الشديد في سير المرافق العامة.
ورغم ذلك فإن إخضاع السلطات الإدارية لبعض الإجراءات الشكلية يشكل ضمانةً قوية للأفراد.
والأصل
أن القرار الإداري لا يخضع لشكلٍ معين إلا إذا نصّ القانون على خلاف ذلك
بأن استلزم كتابته أو احتواءه على بياناتٍ معينة كذكر سبب القرار مثلاً،
أو استوجب لإصداره اتخاذ إجراءات محددة كأخذ رأي فرد أو هيئة، أو إجراء
التحقيق اللازم.
وهكذا فقد تطلب القضاء الفرنسي من الإدارة التقيد
بالإجراءات والشكليات المنصوص عليها في القوانين والأنظمة ولا سيما
الإجراءات الجوهرية المتعلقة بمصالح الأفراد.
وفي حال سكوت النصوص
التشريعية أو التنظيمية فإن قواعد الشكل والإجراءات غالباً ما يجري
بالإحالة إلى مبدأٍ مماثلٍ لذلك الذي يُستخدم في تحديد الاختصاص، وهذا
يعني مبدأ الإجراءات الموازية.
أي أنه في حالة ضرورة إتباع إجراءات
معينة من أجل اتخاذ قرارٍ ما وفقاً للنصوص القانونية أو التنظيمية، فإن
هذه الإجراءات يجب إتباعها من أجل اتخاذ قرارٍ معاكس للأول.
ومع ذلك
فإن هذا المبدأ ليس مطلقاً، بل له استثناءات كثيرة، فإذا كان يُشترط في
منح ترخيصٍ ما أخذ رأي مجلس الدولة مُسبقاً، فإن رفض هذا الترخيص لا يحتاج
للحصول على الرأي المُسبق.
ولا يؤدي عيب الشكل إلى بطلان القرار
الإداري إلا إذا نصّ المشرع صراحةً على البطلان في حالة عدم استيفاء الشكل
المطلوب، أو إذا كان عيب الشكل جسيماً أو جوهرياً بحيث أن تلافيه كان يمكن
أن يؤثر في مضمون القرار أو يغير من جوهره.
أما مسائل الإجراءات
والشكليات الثانوية التي لا تؤثر في سلامة القرار موضوعياً والمُقررة
لمصلحة الإدارة فلا تُرتب البطلان، وذلك من باب عدم المبالغة في التمسك
بالشكليات
5 ـ الاختصاص:
يُعرّف الفقيه الفرنسي
لافيريير الاختصاص بأنه " القدرة القانونية التي يمتلكها موظفٌ عام أو
سلطةٌ عامة، وتُخول له حق اتخاذ قرارٍ معين ".
في حين يأخذ الفقيه
ألبير على هذا التعريف بأنه لا يجمع حالات عدم الاختصاص التي يرتكبها
أشخاصٌ ليس لهم ولاية أو صفة في إصدار قراراتٍ من أي نوع، بِحكم أنهم لا
يتمتعون بصفة الموظف العام، ومن ثم فهو يقترح تعريفاً أوسع للاختصاص
باعتباره " القدرة القانونية التي تُخَوّلُ اتخاذ قراراتٍ معينة ".
ومن ثم يمكن تعريف قواعد الاختصاص بأنها " القواعد التي تُحدد الأشخاص أو الهيئات القادرة قانوناً على مباشرة أعمالٍ إدارية معينة.
وتجدر الإشارة إلى أنه ليس دائماً من السهولة بمكان تحديد السلطة المُختصة باتخاذ قرارٍ ما في موضوعٍ معين.
فعندما
تكون النصوص المُحددة للاختصاص واضحةٌ، فيجب على الهيئات والموظفين
الالتزام في حدود الاختصاص كما رسمتها النصوص صراحةً أو ضمناً.
ولكن قد يعتري هذه النصوص الغموض والالتباس، وعندها يمكن إتباع المبادئ التي استنتجها القضاء والفقه الحقوقي.
وهكذا
فقد جرى القضاء الإداري الفرنسي على تبني مبدأ الاختصاص المتوازي، أي أن
السلطة المُختصة في اتخاذ قرار ما تكون مختصةً أيضاً في اتخاذ القرار
المعاكس، لأن من يملك إبرام عملٍ يملك نقضه،فالاختصاص بمنح ترخيصٍ مثلاً
يتضمن الاختصاص بسحب الترخيص، والسلطة صاحبة الاختصاص في تعيين موظف، تكون
في الوقت نفسه صاحبة الاختصاص في إقالته من عمله.
ومع ذلك فإن هذا
المبدأ ليس مطلقاً، بل هو مُجرد توجيهٍ لأن المشرع في كثيرٍ من الحالات
يجعل السلطة التي تملك إلغاء تصرفٍ معين غير تلك التي تُبرمه، فمن يملك
التعيين لا يملك الفصل في جميع الحالات.
وقد يعهد النصّ التشريعي إلى
فردٍ بذاته أو إلى هيئةٍ بذاتها ممارسة اختصاصٍ ما، كما أنه قد يشترط
مشاركة عدة أفرادٍ أو هيئات لممارسة اختصاصٍ ما، بحيث لا يمكن إجراء
التصرف أو اتخاذ القرار إلا بموافقتها جميعاً.
فالاختصاصات الممنوحة
لمجلس الوزراء يجب أن تُمارس بقرارات مُتخذةٍ من هذا المجلس وإلا تعرضت
لعيب عدم الاختصاص، أما إذا كان الاختصاص لا يمكن ممارسته إلا بعد استشارة
هيئةٍ معينة، فالقرار الصادر في موضوع الاختصاص لا يستلزم بالضرورة توقيع
هذه الهيئة.
ولكي يكون القرار الإداري صحيحاً يجب أن يصدر من صاحب الاختصاص القانوني في إصداره.
ويخلط
معظم الفقه والقضاء بين عنصر الاختصاص وركن الإرادة فيما يتصل بالعيوب
التي تلحق بهما إذا تمثل العيب في اغتصاب سلطة عامة لاختصاصات السلطة
الإدارية فيعتبرون أن عيب الاختصاص إما أن يكون جسيماً (تعبيراً عن اغتصاب
السلطة)، أو بسيطاً(تعبيراً عن عيب عدم الاختصاص أو بالأحرى عدم الاختصاص
حيث
أن عيب اغتصاب السلطة هو عيبٌ يشوب ركن الإرادة في القرار الإداري، لأنه
يعني تعبير أو إفصاح غير السلطة الإدارية عن إرادة السلطة الإدارية، ولذلك
فإنه إذا تحقق هذا العيب فإنه يؤدي إلى انعدام القرار الإداري لانعدام
إرادة السلطة الإدارية فيه.
أما عيب عدم الاختصاص فإنه يعني أنه في
داخل السلطة الإدارية تتوزع الاختصاصات بين موظفي الإدارة والجهات
الإدارية المختلفة داخل الإٌدارة، ومن ثم فإذا اعتدى موظفٌ أو جهة إدارية
على اختصاص موظف أو جهة إدارية أخرى، فإنه يلحق بالقرار الإداري المتصل
بهذا الاختصاص عيب عدم الاختصاص هو عيبٌ لا يتصل بركن الإرادة لأنه أيضاً
تعبيرٌ عن إرادة سلطة إدارية، ولكنه عيب يتصل بعنصر الاختصاص بوصفه من
العناصر التي إذا شابها عيبٌ فإنه يؤدي إلى قابلية هذا القرار للإلغاء
لعدم مشروعيته وذلك لمخالفته القواعد القانونية التي تحدد اختصاصات أو
صلاحيات موظفي السلطة الدارية في ممارسة الأعمال الإدارية. ، وقد تتعلق
المخالفة بالاختصاص الموضوعي التي تتمثل في اعتداء المرؤوس على اختصاصات
رئيسه، أو العكس باعتداء الرئيس على اختصاصات المرؤوس.
كما قد تمس الاختصاص الزمني كأن يُصدر المفوَّض إليه قراراً بعد انتهاء فترة التفويض.
وقد
تتعلق المخافة باختصاص مكاني كما لو أصدر أحد المحافظين قراراً خاصاً
بالحجز الإداري لعددٍ من الأفراد الذين لم يعودوا يقطنون محافظته.
وتُعد
مخالفة قواعد الاختصاص في إصدار القرار الإداري من أقدم أوجه الإلغاء في
القضاء الإداري الفرنسي، وبالرغم من طهور أوجه إلغاءٍ أخرى، فإنه ما يزال
يمثل العيب الوحيد الذي يتعلق بالنظام العام.
وهذا ما أيدته المحكمة
الإدارية العليا السورية عندما ذكرت " بأن قواعد تحديد الاختصاص هي من
النظام العام، وهي من عمل المشرع وحده ولا يسوغ للإجراءات الفردية أو
لإرادات الإدارات العامة أن تغير من صفته النوعية ".
ويترتب على اعتبار مخالفة قواعد الاختصاص من النظام العام أنه:
يجوز
إبداء الدفع بعيب الاختصاص في أية مرحلة من مراحل الدعوى، وللقاضي التعرض
له من تلقاء نفسه ولو لم يثره الخصوم، كما لا يجوز تعديل قواعد الاختصاص
بالاتفاق، ولا يمكن تصحيح القرار المعيب بعدم الاختصاص بإجراءٍ لاحق من
الجهة المختصة. ، كما أن حالة الاستعجال لا تبرر للإدارة مخالفة قواعد
الاختصاص مالم تصل هذه الحالة إلى مرتبة الظروف الاستثنائية ومن ثم تتحول
إلى حالة ضرورة تبرر هذه المخالفة تحت رقابة القضاء.
[ندعوك للتسجيل في المنتدى أو التعريف بنفسك لمعاينة هذه الصورة]
تبرم الإدارة أنواعاً مختلفة من
العقود الإدارية، منها عقود نظمها المشرع بأحكام خاصة ونص عليها في
القانون المدني ومنها ما ورد عليه النص في لائحة العقود الإدارية، ومنها
ما ترك تحديده للقضاء الإداري .
وفي هذا المبحث سنتناول أهم ثلاثة عقود إدارية أشارت إليها اغلب التشريعات العربيه ,
1- عقد الالتزام أو الامتياز .
2- عقد الأشغال العامة .
3- عقد التوريد .
أولاً : عقد الالتزام أو الامتياز :
يعد عقد الالتزام من أهم العقود الإدارية، لأنه يمنح فرد أو شركة الحق بإدارة واستغلال مرفق من المرافق العامة .
عرفته
محكمة القضاء الإداري المصرية بقولها ".. إن التزام المرافق العامة ليس
إلا عقداً إدارياً يتعهد أحد الأفراد أو الشركات بمقتضاه بالقيام على
نفقته وتحت مسئوليته المالية بتكليف من الدولة أو إحدى وحداتها الإدارية،
وطبقاً للشروط التي توضع لها، بأداء خدمة عامة للجمهور، وذلك مقابل
التصريح له باستغلال المشروع لمدة محددة من الزمن واستيلائه على الأرباح
". ( )
وقد ثار بشأن طبيعة عقد الالتزام خلاف فقهي كبير، إذ ذهب فريق
من الفقهاء " الألمان" إلى القول أنه عمل من جانب واحد هو الإدارة. وعلى
ذلك فأن آثاره لا تنشأ عن عقد وإنما عن أمر انفرادي تصدر السلطة بإرادتها
المنفردة، وتملك تعديله أو إلغائه.
ولم يصادف هذا الرأي القبول لأنه ينفي دور الملتزم في تحديد شروط الالتزام ودور إرادته في إبرامه . ( )
وانقسم
الفقه الفرنسي إلى اتجاهين ذهب الأول نحو اعتبار عقد الالتزام من عقود
القانون الخاص ، متجاهلاً خصائصه المميزة من حيث منحه الملتزم سلطات من
طبيعة خاصة من قبيل سلطته في فرض أعباء مالية على المنتفعين بالمرفق
وسلطته في شغل الدومين العام وما إلى ذلك من امتيازات أخرى ويوفرها له
نظام القانون العام .
أم الاتجاه الثاني ويتزعمه الفقيه Duguit
فيعتبر الالتزام عملاً قانويناً مركباً يشتمل على نوعين من النصوص الأول
منها يتعلق بتنظيم المرفق العام وبسيره، وتملك الإدارة تعديل هذه النصوص
وفقاً لحاجة المرفق . أما النوع الثاني من النصوص فيسمى بالنصوص أو الشروط
التعاقدية التي تحكمها قاعدة " العقد شريعة المتعاقدين " ومنها ما يتعلق
بتحديد مدة الالتزام والالتزامات المالية بين المتعاقدين ولا تتعدى ذلك
لتشمل أسلوب الخدمات للمنتفعين .
وقد لاقى هذا الرأي ترحيباً في
القضاء الإداري في فرنسا ومصر اذ أن المسلم به فقها وقضاء إن شروط عقد
التزام المرفق العام تنقسم إلى نوعين : شروط لائحية وشروط تعاقدية .
الشروط اللائحية فقط هي التي يملك مانح الالتزام تعديلها بإرادته المنفردة
في أي وقت وفقاً لمقتضيات المصلحة العامة، دون أن يتوقف ذلك على قبول
الملتزم. والمسلم به إن التعريفة أو خطوط السير وما يتعلق بهما، من الشروط
اللائحية القابلة للتعديل بإرادة مانح الالتزام المنفردة.
وقد
سعى المشرع العراقي نحو تنظيم أحكام عقد الالتزام ليكفل حسن سير المرفق
محل الالتزام ومن ذلك ما نص عليه ا القانون المدني العراقي بخصوص المساواة
بين المنتفعين في المرفق .
وتمارس الإدارة في مواجهة الملتزم سلطة
الرقابة والإشراف على ممارسة عمله وفقاً لشروط العقد والقواعد الأساسية
لسير المرافق العامة .
على أن لا تصل سلطة الإدارة في إصدار قراراتها
بمناسبة سلطة الرقابة حدا يغير من طبيعة الالتزام وتعديل جوهره أو أن تحل
محل الملتزم في إدارة المرفق وإلا خرج عقد الالتزام عن مضمونه، وتغير
استغلال المرفق إلى الإدارة المباشرة .
ثانياً : عقد الأشغال العامة :
عرفت
احكام القضاء الاداري المختلفه عقد الأشغال العامة بانه عقد مقاولة بين
شخص من أشخاص القانون العام وفرد أو شركة بمقتضاه يتعهد المقاول بعمل من
أعمال البناء أو الترميم أو الصيانة مقابل ثمن يحدد في العقد .( )
ومن هذا التعريف يتبين أنه يتميز عقـد الأشغال العامـة بتوافر العناصر التالية:
1-
أن يتعلق موضوع العقد بعقار . ويشمل ذلك أعمال البناء والترميم والصيانة
الواردة على عقار . وكذلك بناء الجسور وتعبيد الطرق وما إلى ذلك .
ويخرج
من نطاق الأشغال العامة العقود الواردة على منقول مهما كانت ضخامته , فلم
يعتبر القضاء الإداري في فرنسا من عقود الأشغال العامة الاتفاقات التي
يكون محلها إعداد أو بناء أو ترميم سفينة أو حظيرة متحركة للطائرات .( )
وقد
توسع مجلس الدولة الفرنسي في مفهوم الأشغال العامة وأدخل في اختصاصه
كثيراً من العقود التي تتعلق بصيانة الأموال العامة من قبيل أعمال التنظيف
والرش في الطرق العامة، وعقود توريد ونقل المواد اللازمة للأشغال العامة،
وكذلك عقود تقديم مساعدة مالية أو عينية لتنفيذ أشغال عامة .( )
2-
أن يتم العمل لحساب شخص معنوي . سواء كان العقار محل الأشغال مملوكاً لشخص
عام أم مملوكاً لشخص من أشخاص القانون الخاص لكن العمل قد تم لحساب شخص
معنوي عام .( )
كذلك اعترف القضاء الإداري الفرنسي بصفة الأشغال
العامة لأشغال المرافق العامة الصناعية والتجارية التي تدار بالإشراف
مباشر من مؤسسات عامة .( )
أو الأشغال التي تقوم بها البلدية من تلقاء نفسها في عقار مهدد بالسقوط لكفالة الطمأنينة العامة.( )
3- أن يكون القصد من الأشغال تحقيق نفع عام .
في
البداية كان مفهوم الأشغال العامة يقتصر على الأشغال التي تتعلق بعقارات
تدخل في ضمن نطاق الدومين العام أما الأعمال التي تجري على عقارات تدخل في
نطاق الدومين الخاص فلا تعد عقوداً إدارية .
إلا أن قضاء مجلس الدولة
الفرنسي لم يستقر على هذا المبدأ فعمد إلى توسيع مفهوم الأشغال العامة
ليشمل الأعمال المتعلقة بعقارات مخصصة للنفع العام ولو كانت داخله ضمن
نطاق الدومين الخاص .
ومن ذلك في قضية Commune de Monsegur في
10-6-1921 بخصوص تعويض قاصر عن حادث أصيب به كنسية البلدية مدينة منسيجور
إذ ورد " .. إذا كان مرفق العبادة لم يعد مرفقاً منذ قانون 9 ديسمبر سنة
1905 بفصل الكنائس عن الدولة فتنص المادة 5 من قانون 2 يناير سنة 1907 على
أن تستمر المباني المخصصة لممارسة العبادة ـ في غير حالات إزالة التخصيص
المنصوص عليها في قانون 9 ديسمبر سنة 1905 ـ متروكة تحت تصرف المؤمنين
والمكلفين بإقامة شعائر العبادة لممارسة ديانتهم ، وأنه يترتب على ذلك إن
الأشغال التي تنفذ في الكنيسة لحساب شخص عام من أجل غرض ذي نفع عام تحتفظ
بصفة الأشغال العامة وتدخل الدعاوي الموجهة ضد البلديات بسبب الأضرار
الناشئة عن عدم صيانة الكنائس في اختصاص مجلس الأقاليم باعتبارها مرتبطة
بتنفيذ أحد الأشغال العامة".
ويتميز عقد الأشغال العامة في أن
الإدارة تملك سلطة الإشراف والتوجيه على تنفيذ العقد في أوسع مدى لها، إذ
تملك سلطة توجيه العمال واختيار طريقة التنفيذ، كما يجوز للإدارة أن تعدل
الشروط الأصلية للعقد بما يحقق المصلحة العامة .
ثالثاً : عقد التوريد :
عرفت
محكمة القضاء الإداري المصرية عقد التوريد بأنه " إتفاق بين شخص معنوي من
أشخاص القانون العام وفرد أو شركة يتعهد بقتضاه الفرد أو الشركة بتوريد
منقولات معينة للشخص المعنوي لازمة لمرفق عـام مقابل ثـمن معين ."( )
ومن ذالك يتبين انه يشترط في هذا العقد مايلي :
1-
موضوع عقد التوريد أشياء منقولة دائما، وهو ما يميزه عن عقد الأشغال
العامة الذي يتعلق بالعقارات والعقارات بالتخصيص، ومن قبيل هذه المنقولات
توريد مواد التموين والأجهزة والبضائع المختلفة الأخرى .
2- اتصال العقد بمرفق عام وتضمنه شروطاً استثنائية غير مألوفة، وإلا فأن العقد يعد من عقود القانون الخاص.ٍ
ويستوي
بالنسبة لعقد التوريد أن يتم دفعة واحدة أو علي دفعات متعددة ، وقد أفرز
التطور الصناعي ظهور عقود جديدة دخلت ضمن نطاق عقد التوريد، تتعلق بتسليم
منقولات بعد صناعتها وسميت هذه العقود بعقود التوريد الصناعية Marches
industriels والتي تقسم بدورها إلى نوعين من العقود: عقود التصنيع arches
de fabrication وعقود التعديل والتحويل Marches de donversion et
transfomration .( )
[ندعوك للتسجيل في المنتدى أو التعريف بنفسك لمعاينة هذه الصورة]
نهاية العقود الإدارية
تنتهي العقود الإدارية بالطرق الطبيعية
لانتهاء العقود في ظل القانون الخاص، أما بتنفيذ الالتزامات الناشئة عنها،
أو بانقضاء مدتها وقد تنتهي العقود الإدارية نهاية طبيعية أو مبتسرة قبل
أجلها الطبيعي.
وسنتناول في هذا الفصل هاتين الطريقتين لانتهاء
العقود الإدارية في مبحثين ، نخصص الأول للبحث في انقضاء العقود الإدارية
بالطريق العادي، ونبين في المبحث الثاني حالات الانقضاء المبتسر .
المبحث الأول
الانقضاء العادي للعقد الإداري
ينقضي العقد الإداري مثلما هو الحال في عقود القانون الخاص بتنفيذ موضوعه أو بانتهاء المدة المحددة له:
أولاً – انقضاء العقد بتنفيذ الالتزامات المترتبة على طرفيه تنفيذاً كاملاً :
يينقضي
عقد الأشغال العامة بتنفيذ تلك الأشغال واستلام المتعاقد الثمن، كذلك
ينتهي عقد التوريد بإتمام تسليم البضائع محل التوريد واستلام المتعاقد
الثمن من الإدارة .
ثانياً : انقضاء العقد الإداري بانتهاء المدة المحددة له:
متى
كان العقد محدد المدة فإن انتهاء هذه المدة يستتبع انتهاء العقد، مثلما هو
الحال في عقود الالتزام. وهذه هي القاعدة بالنسبة للعقود فورية التنفيذ .
المبحث الثاني
الانقضاء المبتسر للعقد الإداري
بالإضافة إلى الانقضاء العادي للعقد الإداري، من الجائز أن ينقضي العقد نهاية مبتسرة قبل أوانه في حالات معينة .
أولاً: الفسخ باتفاق الطرفين:
قد
يتفق المتعاقد مع جهة الإدارة على إنهاء العقد قبل مدته أو أتمام تنفيذه،
ويكون الإنهاء في هذه الحالة اتفاقنا يستند إلى رضا الطرفين وتطبق على
الفسخ هذا أحكام الإقالة في عقود القانون الخاص .
وقد يكون إنهاء
العقد بهذه الطريقة مصحوبا بالتعويض عما فات المتعاقد من كسب نتيجة لإنهاء
العقد قبل أوانه،إذا ما اتفق المتعاقدان على ذلك.
ثانياً : الفسخ بقوة القانون:
ينقضي العقد بقوة القانون في حالات معينة تطبيقاً للقواعد العامة ومنها :
1-
هلاك محل العقد: ينقضي العقد بقوة في حالة هلاك محله، إلا أنه يجب التمييز
بين ما إذا كان الهلاك بسبب خارج عن إرادة الطرفين وبين ما إذا كان الهلاك
بسبب راجع للإدارة ففي الحالة الأولى ينقضي العقد دون أن يتحمل أي من
الطرفين تعويضاً بسبب الإنهاء .
أما في حالة الثانية فإن الإدارة
تعوض المتعاقد عن هذا الإنهاء المبتسر الذي تسببت فيه للعقد، إلا إذا كان
هلاك محل التعاقد تنفيذاً لإجراء عام كهدم دور آيلة للسقوط كان المتعاقد
ملتزماً بصيانتها، إذا توافرت شروط نظرية عمل الأمير.
2- إذا تحققت
شروط معينة منصوص عليها في العقد ويتم الاتفاق على أن العقد يعد مفسوخاً
من تلقاء نفسه في حالة تحققها فينقضي العقد اعتباراً من هذا التاريخ.
3-إذا تحققت أسباب معينة منصوص عليها في القوانيين واللوائح فعندئذ يتم أنفساخ العقد من تاريخ تحققها .
ثالثاً: الفسخ القضائي :
قد يتقرر فسخ العقد الإداري بحكم قضائي بناء على طلب الإدارة أو المتعاقد معها في حالات معينة.
أ- الفسخ القضائي بسبب القوة القاهرة:
تؤدي القوة القاهرة إلى إعفاء المتعاقد من تنفيذ التزاماته إذا ما ثبت أن تحققها بسبب أجنبي لا دخل فيه ولم يكن في وسعه توقعه .
ويتبين
من نص هاتين المادتين أنه إذا ما تحققت القوة القاهرة فإن العقد يعد
مفسوخا من تلقاء نفسه ولا تستطيع الإدارة أن ترغم المتعاقد على
التنفيذ،وإذا التجأ المتعاقد إلى القضاء للحصول على حكم بأن استحالة
التنفيذ ترجع إلى سبب أجنبي فأن الحكم في هذه الحالة يقرر الفسخ ولا
ينشئه.( )
ومع ذلك فقد ذهب جانب من الفقه الفرنسي معززاً رأيه ببعض
أحكام مجلس الدولة إلى أنه يتعين على المتعاقد أن يلجأ إلى القضاء للحصول
على حكم بانفساخ العقد للقوة القاهرة في حين تستطيع الإدارة إنهاء العقد
بقرار منها استناداً منها إلى القوة القاهرة ويكون الفسخ هنا فسخاً
إدارياً .((
2- الفسخ القضائي كجزاء للإخلال بالالتزامات العقدية :
أن
حق الفسخ بحكم قضائي بناء على طلب الإدارة أو المتعاقد، لإخلال الطرف
الآخر بتنفيذ التزاماته مضمون للطرفين ما دامت الإدارة تملك حق فسخ العقد
بقرار إداري استناداً إلى خطأ المتعاقد في تنفيذ التزاماته العقدية، فلا
تلجأ إلى القضاء لتقرير الفسخ إلا لكي تضمن عدم رجوع المتعاقد عليها
بالتعويض إذا تبين أن قرارها بالفسخ مشوباً بالتعسف .
باستثناء حالة طلب إسقاط الالتزام في فرنسا، إذ أن القضاء الفرنسي مستقر على أنه لا يجوز أن يتم الفسخ إلا بحكم قضائي .
أما
بالنسبة للمتعاقد فلا بد له من اللجوء إلى القضاء للحصول على حكم بفسخ
العقد إذا أخلت الإدارة بالتزاماتها إخلالاً جسمياً، وإذا حكم القضاء بذلك
فأن آثار الفسخ ترتد إلى يوم رفع الدعوى .
3- الفسخ في مقابل حق الإدارة في تعديل العقد :
تملك
الإدارة كما بيناً سلطة تغيير شروط العقد وإضافة شروط جديدة بما يتراءى
لها أنه أكثر اتفاقاً مع الصالح العام ، ويملك المتعاقد في مقابل هذا الحق
المطالبة بالتعويض.
وإذا وجد المتعاقد أن التعويض غير كاف لمواجهة
الظروف التي أوجدها التعديل، وأن التعديل تجاوز إمكانياته المالية وقدراته
الفنية وتسبب في قلب اقتصاديات العقد. فإن للمتعاقد الحق في المطالبة بفسخ
العقد قضاء مع التعويض، لإن مرجع الفسخ في هذه الحالة هو تصـرف الإدارة
دائماً .
رابعاً : الفسخ عن طريق الإدارة :
تملك الإدارة في بعض
الحالات التي ينص عليها في العقد أو في دفاتر الشوط العامة أو لائحة
العقود الإدارية أن تفسخ عقودها الإدارية، دون الحاجة إلى اللجوء إلى
القضاء.
كذلك إذا كان العقد مبرماً مع أكثر من متعاقد وتوفي أحد
هؤلاء المتعاقدين فتملك الإدارة الخيار بين إنهاء العقد مع رد التأمين
وبين تكليف باقي المتعاقدين بالاستمرار في تنفيذه.
ويتم إنهاء العقد في هاتين الحالتين بخطاب مسجل دون الحاجة إلى الالتجاء إلى القضاء أو اتخاذ أي إجراءات أخرى .
ومن
جانب أخر للإدارة أن تنهي عقودها الإدارية دون الحاجة لنص في قانون أو
الائحة إذا اقتضت المصلحة العامة ذلك دون وقوع خطأ من جانب التعاقد، مع
تعويضه عن ذلك عند الاقتضاء.
وسبق وأن أوضحنا الضوابط الواجب مراعاتها عند إنهاء الإدارة لعقودها للمصلحة العامة .
[ندعوك للتسجيل في المنتدى أو التعريف بنفسك لمعاينة هذه الصورة] | |
|
